"Não podemos fazer da lei um espantalho que se prepara para assustar as aves de rapina e, sempre com a mesma forma, acaba por se tornar o poleiro e não o terror das aves que com ele se acostumaram."
(Shakespeare – Medida por Medida)
1. Introdução
Na medida em que se aproxima o fim da vacatio legis da Lei 13.467/2017, pululam editoriais midiáticos que acusam magistrados de boicotar a sua aplicação (aqui), a ponto de afirmarem a existência de uma verdadeira “guerrilha trabalhista” (aqui) que teria, como suposto inimigo, a nova legislação. Nesse cenário fantasioso, povoaria o imaginário popular um “gabarito hermenêutico”, que contém alguma espécie de oráculo da interpretação da norma jurídica do qual emana uma “revelação”, vertente unívoca e axiomática da verdade, que é “a lei como ela é”.
O problema é que a norma é o resultado (e não o objeto) da interpretação, de modo que ela ganha sentido e alcance a partir das discussões que surgem nos fóruns de debates e nas reflexões de cada magistrado, posteriormente traduzidas na jurisprudência dos tribunais, aos quais cabe dizer (no espaço de suas competências) o que a lei efetivamente modificou nas relações de trabalho. No Estado Democrático de Direito (CF, 1º, caput), estruturado na harmonia e independência entre os Poderes (CF, 2º), o pressuposto é que o Parlamento detém legitimidade para legislar, e o Judiciário deve “respeito às escolhas legítimas do legislador” (STF – RE 760.931, Pleno, DJ 11/9/2017).
Com essa ressalva, tem-se muito a fazer. O texto normativo é apenas o “ponto de partida”. Resta a tarefa hermenêutica e “interpretar o direito é caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, através do particular, conferindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular” (STF – ADPF 153, Pleno, DJ 6/8/2010). Foi-se o tempo em que se apregoava que os juízes não eram senão “la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur” (MONTESQUIEU. 1748, p. 52).
No presente estudo, pretende-se demonstrar o quanto será difícil operacionalizar os comandos relativos à alteração e/ou estabelecimento de súmulas de jurisprudência a partir da concepção de a “lei como ela é”.
2. O artigo 702, alínea “F” da CLT — crivo de constitucionalidade
A Lei 13.467/2017 deu nova redação ao artigo 702, “f”, da CLT, verbis:
Art. 702. Ao Tribunal Pleno compete:
I -
f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial.
Da leitura do dispositivo, verifica-se que o legislador invadiu os domínios do funcionamento administrativo dos tribunais, determinando o modo como eles devem proceder a fim de editar súmulas e outros enunciados de jurisprudência. Referido comando apossa-se, de modo totalmente indevido, de agenda imbricada à autonomia administrativa constitucionalmente assegurada ao Poder Judiciário (CF, 99).
Essa iniciativa legislativa não é novidade em nosso ordenamento. Foi assim por ocasião do Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994), que continha regramento que alterava a ordem de sustentação oral pelo advogado (artigo 7º, IX). Questionada a regra perante a suprema corte, restou decidido que dentre as categorias vedadas ao legislador, em face do princípio da separação dos Poderes, destacava-se “o postulado do autogoverno da Magistratura, que enseja aos Tribunais o poder de regular, com exclusividade, toda a matéria pertinente à organização e à definição da ordem interna dos trabalhos judiciários”. Isso porque “nenhum poder estranho aos Tribunais dispõe de legitimidade jurídico constitucional para regular, em sede normativa, a própria ordem dos trabalhos judiciários” (STF – ADI 1.105-7, Pleno, DJ 27/4/2001). Esse mesmo julgamento foi relembrado pela suprema corte em 2006, para reiterar que “nem o Poder Executivo e nem o Poder Legislativo podem editar normas sobre os trabalhos internos das Cortes Judiciárias” (STF, ADI 2.790-3, Pleno, DJ 12/5/2006).
E o exame minucioso da Lei Maior tornaria até despiciendo o pronunciamento da suprema corte, uma vez que o artigo 96, I, “a” da CF é resoluto ao dispor que compete privativamente, aos tribunais, “eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos”. Portanto, “na taxonomia das normas jurídicas o regimento interno dos tribunais se equipara à lei. A prevalência de um ou de outro depende de matéria regulada, pois são normas de igual categoria”. Assim, “em matéria processual prevalece a lei, no que tange ao funcionamento dos tribunais, o regimento interno prepondera” (STF, ADI 1.105-7, Pleno, DJ 27/4/2001).
A Constituição está no vértice do ordenamento jurídico, de modo que o seu “incontrastável valor jurídico atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituída pelo Estado” (STF – RE 107.869, DJ 21/8/1992). Diante dessa supremacia constitucional, “nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a lei fundamental” (BARROSO, 2004, 161).
Por isso, o artigo 702, “f”, introduzido pela Lei 13.467/2017 não pode subsistir. A ordem jurídica ocidental conhece e adota o controle difuso de constitucionalidade há mais de 200 anos, desde o célebre caso Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 137 (1803), decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Todos os juízes, aliás, ao tomarem posse, prestam “o compromisso de desempenhar com retidão as funções do cargo, cumprindo a Constituição e as leis” (LC 35/1979, 77), nessa ordem.
Nesse caso, fica a dúvida: diante da manifesta incompatibilidade do dispositivo com o ordenamento, o que significa “aplicar a lei como ela é”? Na Medicina, equivaleria a transplantar o rim de um elefante a um ser humano. E no Direito, que interpretação agradaria aos editorialistas detratores de intérpretes de normas jurídicas?
3. A inserção da alínea “F” no revogado artigo 702 da CLT
Superada a questão da inconstitucionalidade do artigo 702, alínea “f” da Lei 13.467/2017, por violação aos artigos 96, “a”, I e 99 da CF, resta um segundo problema: a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST entende que tal dispositivo foi revogado pela Lei 7.701/1988, consoante os seguintes arestos:
“Incólume, portanto, o artigo 5º, II, LIII e LIV da Constituição Federal, sendo impossível se falar em violação ao art. 702, § 2º, "c", da CLT, vez que tal dispositivo foi revogado pela Lei n.º 7.701/88” (Ag-AIRR – 1840-10.2006.5.02.0081, 2ª Turma, DEJT 28/10/2010).
“Ademais, impossível a pretendida violação do art. 702, § 2º, "c", da CLT, uma vez que foi revogado pela Lei nº 7.701/88” (Ag-AIRR - 95040-49.2005.5.02.0035, 3ª Turma, DEJT 3/6/2011).
“Registre-se que o art. 702 da CLT foi revogado pelo art. 16 da Lei nº 7.701/1988” (TST – RR – 173735-98.1995.5.09.5555, 4ª Turma, DJ 22/2/2008).
“De plano, registre-se que o artigo 702 da CLT foi revogado pelo artigo 16 da Lei nº 7.701/1988” (RR – 161579-47.1995.5.09.0072, 5ª Turma, DEJT 26/8/2011).
“[…] é de se destacar que a norma mencionada pelo recorrente, art. 702 da CLT, encontra-se tacitamente revogada pela Lei nº 7.701/88 […]” (Ag-AIRR – 1526-20.2012.5.01.0263, 6ª Turma, DEJT 5/12/2014).
“Por outro lado, é impossível falar em violação do art. 702, § 2º, "c", da CLT, porquanto tal dispositivo foi revogado pela Lei 7.701/88” (Ag-AIRR – 304540-56.2006.5.02.0089, 7ª Turma, DEJT 17.12.2010).
“Impossível falar em violação ao art. 702, § 2º, "c", da CLT, porquanto tal dispositivo foi revogado pela Lei n.º 7.701/88” (Ag-AIRR — 226440-12.2004.5.02.0072, 8ª Turma, DEJT 27/8/2010).
Nesse caso, se a jurisprudência do tribunal a que todos os juízes do trabalho estão vinculados — e, portanto, devem observar (CPC, 927, IV e V), sob cominação, inclusive, de nulidade da decisão, salvo se encontrarem fundamento para superação ou distinção (CPC, 489, parágrafo 1º, VI) — dispõe que o artigo 702 da CLT está revogado, é complexa a tarefa de ressuscitá-lo apenas em relação à alínea “f”.
Para aplacar a facécia dos críticos e não ser acusado de “golpista” ou de “antirreformista”, poderia cogitar da repristinação do artigo 702 da CLT, pela Lei 13.467/2017. Mas isso teria de ser feito com sacrifício letal de outra regra do sistema, qual seja o artigo 2º, parágrafo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/1942), que proíbe a “repristinação tácita”. Outra possibilidade de evadir da patrulha ideológica dos que desejam a aplicação cega da Lei 13.467/2017 seria o simples reaproveitamento do dispositivo revogado (o artigo 702 da CLT). Porém, em obediência ao parágrafo único do artigo 59 da CF, foi promulgada a LC 95/1998, que, em seu artigo 12, III, “c”, assim determina:
Art. 12. […]
III.
c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão ‘revogado’, ‘vetado’, ‘declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal’, ou ‘execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal’
Portanto, não há saída diante de argumentos levianos: ao “aplicar a lei como ela é” aqui, o intérprete “aniquila o sistema como ele é” ali. Na continuidade da metáfora com as Ciências Médicas, teríamos que proceder ao transplante do rim de um elefante a um defunto para aplicar a Lei 13.467/2017 “como ela é”.
4. A desfuncionalidade prática do artigo 702, “F” da CLT
Não bastassem os problemas já apontados, o artigo 702, alínea “f” exige, para edição de súmulas, que “a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas”. Esse texto, só por si, torna a edição de súmulas e de outras expressões de entendimentos uniformes literalmente impossível.
Exemplifico, apenas, com o caso do Tribunal Superior do Trabalho, grande alvo dessa “cláusula de encarceramento hermenêutico”: há processos que, de acordo com o Regimento Interno da corte, não passam pelas turmas, cuja competência encontra-se estabelecida em seu artigo 72, verbis:
Seção VI. Da Competência das Turmas. Art. 72. Compete a cada uma das Turmas julgar: I - os recursos de revista interpostos contra decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho, nos casos previstos em lei; II - os agravos de instrumento dos despachos de Presidente de Tribunal Regional que denegarem seguimento a recurso de revista; III - os agravos e os agravos regimentais interpostos contra despacho exarado em processos de sua competência; e IV – os recursos ordinários em ação cautelar, quando a competência para julgamento do recurso do processo principal for atribuída à Turma.
Assim, exceção feita ao rol do artigo 72 do RITST, todos os demais processos (ações rescisórias, mandados de segurança, dissídios coletivos etc.) não poderão jamais ser sumulados, por absoluta impossibilidade de atendimento dos requisitos legais. Seria, então, como transplantar o rim de um elefante a um defunto cremado e cujas cinzas foram lançadas ao mar.
Além disso, a dificuldade criada é completamente desproporcional, haja vista a necessidade de decisões unânimes em, no mínimo, dois terços das turmas. Nos tribunais pequenos, por exemplo, que possuem apenas oito juízes e duas turmas, é necessário haver unanimidade em ambas as turmas, já que 2/3 de 2 é igual a 1,33, de modo que o arredondamento do número de turmas exigirá que todos pensem uniformemente para que haja uma súmula. Não fosse suficiente essa improvável unanimidade, é necessário que ela seja reiterada em dez sessões diferentes em cada uma das turmas, para que então o entendimento seja cristalizado e proporcione a desejada pacificação social por meio de algum verbete. E como a Lei 13.467/2017 quis burocratizar o procedimento da maneira mais ilógica possível, criou um rito que contempla um rol imenso de legitimados para sustentar oralmente, depois de consolidada a prodigiosa unanimidade (parágrafos 3º e 4º).
5. Conclusão
O artigo 702, alínea “f”, introduzido pela Lei 13.467/2017 é um natimorto. Padece do vício da inconstitucionalidade, por afrontar os artigo 96, I, “a” e 99 da CF. Também é inexistente no mundo jurídico, pelo fato de ter sido introduzido em dispositivo revogado (Lei 7.701/1988), sendo vedada a sua repristinação tácita (LINDB, 2º, parágrafo 3º) e o aproveitamento do dispositivo (LC 95/1998, 12, III, “c”). Na prática, ele inviabiliza a edição de súmulas pelo TST e por regionais, pelo fato de desprezar a circunstância de que algumas matérias não são votadas pelas turmas, o que prejudica a função (esperada) de uniformização da jurisprudência.
O controle difuso de constitucionalidade é poder/dever de todo magistrado, conhecido e adotado desde o início do século XIX, e que exige a proclamação de inconstitucionalidade do artigo 702, “f”, especificamente no caso dos tribunais, mediante composição plenária ou pelo órgão especial (CF, 97), consoante cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10), respeitado o procedimento dos artigos 948 a 950 do CPC.
Juízes defendem interesses contramajoritários, ainda que o mundo caia sobre as suas cabeças. Pelo açodamento com que foi aprovada e interesses periféricos que circundavam sua aprovação, a Lei 13.467/2017 possui clamorosos vícios que terão de ser reconhecidos e corrigidos. “A pressa sempre recompensa a pressa, e com morosidade é que se responde à morosidade. Uma coisa só fica quite com coisa igual, sempre medida por medida” (SHAKESPEARE, 2014, p. 129).
por Flávio da Costa Higa é juiz do Trabalho em Coxim (MS) e professor da Ematra-MS. Tem pós-doutorado pela Universidade de Lisboa e doutorado e mestrado pela USP.
Fonte: Conjur
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