Overbooking: uma Prática Ilegal e Abusiva das Companhias Aéreas

Resumo: O presente artigo trata do overbooking, uma prática comum das companhias aéreas nacionais e, principalmente, internacionais, sob o codinome de "preterição de passageiros", que consiste na venda de bilhetes aéreos além da quantidade de lugares disponíveis nas aeronaves. Com isso, consultamos a legislação de defesa do consumidor e a jurisprudência brasileira, a fim de averiguar a legalidade ou não dessa prática, como também foi analisada a recente norma da agência reguladora de aviação civil do país, que trata, entre outras questões, do overbooking, resultando, sobretudo, em um estudo que se inclinou pela ilegalidade e pela abusividade desse ato. Conclui-se, assim, que essa prática deve ser evitada pelas empresas aéreas. Entretanto, caso ocorra, as companhias deverão dar ampla e irrestrita assistência material aos clientes e informar por escrito o motivo da suposta preterição, resguardando, consequentemente, os direitos dos consumidores de discutir o caso no âmbito administrativo ou judicial.

1 Introdução

Recentemente, o mundo foi surpreendido com imagens chocantes em todas as redes sociais de um passageiro do voo 3411 da companhia aérea United Airlines, que viajava de Chicago a Lousville, nos Estados Unidos, por conta da retirada à força do passageiro da aeronave por policiais, sob a alegação de overbooking no voo.

Esse passageiro teria dito aos oficiais que era médico e se negou a sair do avião, porque precisava estar em Louisville na manhã do dia seguinte para atender em um hospital, quando, então, os policiais, de forma truculenta e inaceitável, usaram da força e do abuso de autoridade para arrancar o passageiro de sua poltrona com toda a violência(1), ocasião em que o passageiro teve o nariz quebrado e perdeu dois dentes frontais ao ser arrancado do voo, sendo necessário, posteriormente, que ele se submeta a uma cirurgia reconstrutiva da face(2).

Por conseguinte, temos notícia de que o passageiro ingressará na Justiça dos Estados Unidos com ações no âmbito cível e criminal contra a empresa e contra o Estado americano.

Sem contar, também, que o episódio lamentável acarretou à companhia uma perda em torno de US$ 1 bilhão e um abalo imensurável à imagem da empresa, mesmo depois de o presidente da United pedir desculpas públicas aos clientes - recebendo, ainda, diversas críticas de várias celebridades e apoio ao passageiro, dentre outras repercussões negativas à imagem da companhia(3), que é considerada a segunda maior linha aérea dos Estados Unidos e do mundo(4).

Por conta desse absurdo, me senti provocado a escrever a respeito do assunto, sob a ótica da legislação brasileira e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), servindo de alerta e um meio de informações aos consumidores das companhias aéreas do país.

2 Overbooking: uma Prática Abusiva e Ilegal das Companhias Aéreas

A Constituição Federal de 1988, por meio dos arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V, ascendeu ao patamar de cláusula pétrea o princípio da defesa do consumidor pelos danos causados pelos fornecedores de produtos ou serviços.

Com isso, considerando a competência da União de legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, inciso VIII, da CF c/c o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor, por meio da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, regulamentado por diversos decretos, dentre outras normas protetivas, inclusive na esfera criminal (vide art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990)(5).

Assim, criou-se um sofisticado e moderno Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC (arts. 105 e 106 do CDC e 2º do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997), por meio de uma política nacional de relações de consumo (art. 4º, caput, do CDC), que interligou toda a legislação e os órgãos de proteção do consumidor a fim de o defender e penalizar os fornecedores de produtos e serviços, independentemente da existência de culpa (arts. 7º, parágrafo único, 14, 25, 27, 34 e 51, III, do CDC), que afrontarem quaisquer das normas desse sistema, dadas a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor (arts. 4º, I, e 6º, VIII, do CDC).

Consequentemente, considerando que essas normas são de ordem pública e de interesse social, o CDC prevê que o consumidor, pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final na relação de consumo com o fornecedor, ou seja, toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que comercializam produtos ou prestam serviços, estão albergados pelas normas do CDC (arts. 1º a 3º) e, dessa forma, por todas as normas esparsas do SNDC.

Diante disso, levando-se em conta a proteção efetiva do consumidor, a boa-fé e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, visando, ainda, à harmonia dos interesses das partes, ao desenvolvimento econômico e tecnológico, como forma de preservar a ordem econômica e social do Estado Democrático de Direito, foram criados diversos mecanismos e órgãos, a fim de evitar os conflitos e sanar os abusos, tais como Procons, Ministério Público, Defensoria Pública, delegacias de defesa do consumidor, organizações civis de defesa do consumidor, Juizados Especiais, inclusive aqueles instalados nos principais aeroportos do país, de acordo com o Provimento nº 11, de 19 de julho de 2010, do Conselho Nacional de Justiça(6), dentre outros (arts. 4º e 5º do CDC)(7).

Possibilita-se, por meio desses órgãos, que os consumidores possam reclamar seus direitos básicos e pleitearem a efetiva prevenção e reparação dos danos materiais e morais(8), decorrentes, em especial, das práticas e das cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, por meio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 6º, VI, VII e X, do CDC c/c o art. 5º, X, LIV e LV, da CF e arts. 186, 402 e 927 do Código Civil(9)).

Por isso, todo consumidor que for lesado na relação de consumo, independentemente da espécie do produto ou do caráter da prestação de serviço, com base na responsabilidade objetiva do fornecedor, poderá reclamar administrativamente nos órgãos acima citados ou socorrer-se do Poder Judiciário para propor a ação indenizatória pertinente(10) (arts. 81 e 83 do CDC), sem a necessidade de exaurir, primeiramente, a esfera administrativa (art. 5º, XXXV, da CF)(11).

Assim, em relação à competência dessa ação, dispõe o art. 22, alínea b, inciso II, do Código de Processo Civil que compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver residência ou domicílio no país, cabendo a ele propor a ação no foro de seu domicílio (art. 101, inciso I, do CDC) ou no domicílio do réu (art. 46 do CPC c/c o art. 90 do CDC e o art. 12, caput, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942)(12), não se admitindo a declinação de competência de ofício em qualquer dos casos, conforme enunciado na Súmula nº 77 do TJSP(13).

Desse modo, considerando o transporte aéreo nacional ou internacional, gratuito(14) ou não - o que nos interessa neste artigo -, cabe ao consumidor invocar as normas do SNDC e requerer a efetiva prevenção e reparação de todos os danos materiais e morais acarretados pelas companhias aéreas, decorrentes de práticas abusivas e ilegais.

Ademais, é inoperante e nula qualquer cláusula contratual que exonere a companhia aérea da responsabilidade civil e/ou criminal em caso de falha na prestação do serviço (art. 51, I, XV, XVI, § 1º, II, do CDC c/c o art. 247 do Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA; Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986; art. 166 do CC e art. 22 do Decreto nº 2.181/97)(15), ainda mais em se tratando de contrato de adesão (art. 54 do CDC), como ocorre nesse tipo de relação.

Com isso, considerando o objeto desse estudo, com base na Nota Técnica 4 da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC(16), exarada em consulta pública, devemos esclarecer o que é overbooking, isto é, consiste em um "vocábulo da língua inglesa de uso corrente na aviação regular, prática recorrente das companhias aéreas, significa a reserva de assentos em uma aeronave em número superior à capacidade desta. Esta prática, utilizada pelas companhias aéreas, sob pretexto de defender seus interesses econômicos, tendo em vista prejuízos causados por reservas que nunca são confirmadas (no-show ou não comparecimento), viola as garantias do Código de Defesa do Consumidor, plenamente aplicáveis às relações entre passageiros e companhia aérea"(17).

Posto que essa prática é arbitrária e inadmissível, sem qualquer respaldo legal, fere flagrantemente, em especial, os arts. 6º, IV, 20, 22, parágrafo único, 30, 48 e 51, IV e XIII, do CDC c/c o art. 13, VI, do Decreto nº 2.181/97.

Primeiro porque viola um dos direitos básicos do consumidor, que consiste na proteção contra as práticas abusivas ou impostas no fornecimento do serviço aéreo; segundo porque configura um descumprimento da oferta e do próprio contrato de adesão pela companhia aérea(18), cabendo, portanto, a efetiva reparação dos danos materiais e morais(19) pela empresa, independentemente de ser concessionária ou permissionária de serviço público(20), sem prejuízo das sanções administrativas e penais (arts. 56 e 61 do CDC c/c o art. 20 do Decreto nº 2.181/97).

Cabe ressaltar que o consumidor poderá exigir (i) a reexecução do serviço aéreo pelo fornecedor ou por terceiro devidamente qualificado, por conta e risco da companhia aérea, sem custo adicional, (ii) a restituição imediata do valor pago na passagem aérea monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, e (ii) o abatimento proporcional do preço na compra de outra passagem, por exemplo (arts. 20 e 35 do CDC).

Em complemento, os arts. 730 e seguintes do CC estipulam as regras gerais do contrato de transporte, devendo, entretanto, ser aplicadas as regras mais benéficas ao consumidor (art. 47 do CDC c/c os arts. 423 e 424 do CC)(21), diante da visão constitucional da unidade do ordenamento jurídico.

Entendo, ademais, que a legislação aplicável à espécie visa, acima de tudo, preservar a boa-fé, que deve nortear qualquer contrato de adesão, e, além do mais, proteger o consumidor - que é a parte vulnerável e hipossuficiente da relação - contra as arbitrariedades, as práticas abusivas e as alterações unilaterais do conteúdo do contrato pelas companhias aéreas, após a celebração.

Também, em atenção ao art. 7º do CDC (art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º, da CF), convém acrescentar que no âmbito internacional existem diversas convenções, em que o Brasil é signatário, que disciplinam a matéria, em complemento às normas do SNDC, dentre elas, a Convenção de Varsóvia de 1931(22), promulgada pelo Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931, e a Convenção de Montreal de 2006(23), promulgada pelo Decreto nº 5.910, de 27 de setembro de 2006, devendo também ser aplicadas, desde que em harmonia e conformidade com as normas consumeristas atuais, não sendo admitido qualquer conflito com as normas mais benéficas previstas pelo CDC(24), posto que estão revogadas as normas contrárias e incompatíveis com o referido Código (art. 119 do CDC c/c o art. 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942).

Corroborando toda a argumentação acima, temos a jurisprudência majoritária e pacífica do TJSP, de forma clara e incisiva, condenando a prática abusiva e ilegal do overbooking, dentre elas, em especial, um acórdão da Segunda Turma do Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Estado de São Paulo, por votação unânime, no qual figura a companhia aérea United Airlines, condenada a pagar o valor de R$ 6.000,00 pelos danos morais sofridos pela recorrida, ora consumidora, nesses termos:

"Não é dado a empresas aéreas comercializarem mais assentos do que os disponíveis, prática que afronta o art. 30 da Lei nº 8.078/90. Se o fazem por razões econômicas, devem se curvar à responsabilidade civil decorrente dessa prática ilegal. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 'TRANSPORTE AÉREO. Overbooking. Indenização. O impedimento de voo por causa de overbooking é causa de dano extrapatrimonial que deve ser indenizado. Recurso conhecido e provido em parte' (REsp 481.931/MA, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. 17.06.03, DJ 15.12.03, p. 316)."(25)

Nesse mesmo passo, não poderia deixar de citar o brilhante acórdão do Desembargador aposentado do TJSP, Prof. Dr. Luiz Antonio Rizzatto Nunes, uma referência no direito do consumidor brasileiro, que, por maioria de votos, condenou a companhia aérea Ibéria Líneas Aéreas de España S.A. ao pagamento de indenização ao consumidor no valor de R$ 10.900,00, por conta do nefasto overbooking, sob argumentos esclarecedores, conforme seguem abaixo:

"(...) Com efeito, é incontroverso nos autos que a empresa ré praticou overbooking, o que, infelizmente, é prática frequente no transporte aéreo. Todavia, apesar disso, a autora foi embarcada em outra aeronave para seu destino com atraso de menos de duas horas. Como restou consignado na r. sentença apelada, em 1 hora e 55 minutos. A questão, portanto, é a de saber se o ilícito contratual, abusivo e enganoso do overbooking, deve gerar algum tipo de indenização a favor do consumidor preterido. E a resposta é sim. Dentre os critérios para a fixação da indenização por danos morais está o da punição ao infrator, com a finalidade de coibi-lo em continuar com sua prática danosa e ilegal. Ora, em casos como o dos autos, em que a oferta dos serviços e a venda das passagens se fazem massivamente, deve o Poder Judiciário punir a infratora para buscar refrear sua sanha ilegal praticada abertamente. Veja-se que o overbooking é quase um estelionato, pois é a venda do mesmo assento para mais de uma pessoa, algo absurdo que deve ser coibido. A sua simples ocorrência tem que gerar punição, e esta se faz pela fixação de uma indenização. Aliás, neste sentido já julgou o e. Superior Tribunal de Justiça: 'CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO DE VOO. EXCESSO DE LOTAÇÃO NO VOO (OVERBOOKING). DANO MORAL. VALOR. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CDC. PREVALÊNCIA. I - Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no voo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude, plenamente suportável. II - Diversamente do atraso de voo decorrente de razões de segurança, que, ainda assim, quando muito longo, gera direito à indenização por danos morais, a prática de overbooking, constituída pela venda de passagens além do limite da capacidade da aeronave, que é feita no interesse exclusivo da empresa aérea em detrimento do direito do consumidor, exige sanção pecuniária maior (...)' (STJ, REsp 211.604/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, unânime, j. 25.03.03). In casu, o autor pleiteia o valor de 20 salários mínimos (fl. 13), o que é razoável e deve ser acatado. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para, reformando-se a r. sentença a quo, julgar a ação procedente para condenar a ré a pagar a indenização de R$ 10.900,00, que será atualizada pelos índices da tabela prática deste eg. Tribunal de Justiça, acrescida de juros de mora de 1% a.m., contados a partir da publicação deste acórdão. Arcará a ré com custas e despesas processuais e honorários advocatícios ora fixados em 20% sobre da condenação atualizada, nos termos do § 8º do art. 20 do Código de Processo Civil."(26)

Por oportuno, a fim de espancar qualquer entendimento em contrário, temos dois v. acórdãos do STJ, abaixo ementados, respectivamente, por votação unânime, que consolidam o entendimento aqui sustentado, sendo que, no primeiro caso, condenou a empresa Gol Transportes Aéreos S.A. ao pagamento de indenização por danos morais decorrente do overbooking no valor de R$ 2.000,00 e, no segundo caso, condenou a empresa Aerolíneas Argentinas S.A. em R$ 20.340,00 pelos danos morais suportados pelos consumidores. Vejamos:

"DANOS MORAIS. TRANSPORTE AÉREO. OVERBOOKING. Provido em parte o recurso apenas para reduzir o valor dos danos morais cumulados com juros e correção monetária fixados pelo Tribunal a quo, em razão da reprovável prática de overbooking na venda de bilhetes aéreos, superior à capacidade de assentos disponíveis na aeronave pela transportadora ré que, ademais, infringiu as mais simples normas de segurança, sem sofrer maiores consequências, ao acomodar o passageiro recorrido na cabine de pilotos, durante duas horas de voo. No caso, inexistindo recurso especial da parte adversa quanto ao índice a ser aplicado (art. 406 do CC/02), mantidos os juros de mora, tal como fixados na origem, em 0,5% ao mês até a entrada em vigor do atual Código Civil, e, a partir da vigência deste, o de 1% ao mês, a contar da citação. Precedentes citados: REsp 628.828/RJ, DJ 04.10.04; e REsp 773.486/SP, DJ 17.10.05." (REsp 750.128/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 05.05.09) (grifamos)

"PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DANOS MORAIS. OVERBOOKING. REDUÇÃO DE INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento jurisprudencial firmado nesta Corte Superior, o dano moral oriundo de overbooking decorre do indiscutível constrangimento e aflição a que foi submetido o passageiro e da própria ilicitude do fato. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido."(27)

Assim, com base na legislação consumerista e na jurisprudência acima citada, combinada com os arts. 231, parágrafo único, e 246 e seguintes do CBA - que não conflitem com o SNDC e forem mais benéficos -, o consumidor poderá acionar judicialmente a companhia aérea e pedir a reparação dos danos materiais e morais acarretados pela empresa, por conta da má prestação do serviço aéreo (§ 1º do art. 14 do CDC), em valor a ser arbitrado pelo juiz(28).

3 Da Ilegalidade Parcial da Resolução nº 400/2016 da ANAC

Em total contrariedade à legislação do SNDC e à jurisprudência acima citada, a ANAC editou a Resolução nº 400, de 13 de dezembro de 2016, em vigor desde 14 de março de 2017, que, dentre outros pontos, institucionalizou novamente o malfadado overbooking, sob o codinome de "preterição de passageiro" (arts. 21, inciso III, e 26, IV), que "será configurada quando o transportador deixar de transportar passageiro que se apresentou para embarque no voo originalmente contratado, ressalvados os casos previstos na Resolução nº 280, de 11 de julho de 2013 (art. 22)"(29).

Entretanto, apesar da flagrante ilegalidade dessa norma em relação ao overbooking(30), conforme amplamente debatido anteriormente, a ocorrência dessa "preterição" não é, e nem poderá ser, a regra, mas, sim, uma rara exceção, que, caso ocorra, o consumidor terá pleno direito de provocar o Poder Judiciário a fim de ser indenizado por todos os danos materiais e morais perpetrados pela companhia aérea.

Posto isso, reproduzimos a seguir os principais pontos dessa Resolução da ANAC (arts. 21 e seguintes), com destaque especial ao indesejado overbooking(31)("preterição de passageiros"), nesses termos:

a) Informes - além de informar imediatamente aos seus passageiros sobre atrasos e cancelamentos de voo, a empresa aérea deverá manter o passageiro informado a cada 30 minutos quanto à previsão de partida do voo nos casos de atraso;

b) Assistência material - a nova Resolução nº 400/2016 manteve as regras de assistência material válidas desde 2010. Assim, nos casos de atrasos superiores a quatro horas, cancelamento de voo e preterição de passageiros, a empresa aérea deverá oferecer ao passageiro opções de reacomodação, reembolso integral ou execução do serviço por outro meio de transporte. Além disso, a companhia também deve prestar assistência material quando cabível;

c) Reembolso - nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, se o passageiro optar pelo reembolso, este poderá ser integral (se solicitado no aeroporto de origem, escala ou conexão, garantido o retorno ao ponto de origem nos dois últimos casos) ou parcial (quando algum trecho do transporte for útil ao passageiro);

d) Reacomodação - a reacomodação deve ser realizada em voo da própria empresa ou de terceira, em serviço equivalente, na primeira oportunidade. O passageiro ainda poderá escolher um voo da mesma empresa em data posterior e no horário de sua conveniência;

e) A quem se aplica? A assistência material é devida independentemente do motivo do atraso, cancelamento ou preterição (embarque negado) e se aplica tanto para os passageiros aguardando no terminal quanto aos que estejam a bordo da aeronave com portas abertas;

f) Seus direitos - a assistência material é oferecida gratuitamente pela empresa aérea e de acordo com o tempo de espera, contado a partir do momento em que houve o atraso, o cancelamento ou a preterição de embarque, conforme demonstrado a seguir:

- A partir de 1 hora: comunicação (internet, telefone, etc.);

- A partir de 2 horas: alimentação (voucher, refeição, lanche, etc.);

- A partir de 4 horas: hospedagem (somente em caso de pernoite no aeroporto) e transporte de ida e volta. Se você estiver no local de seu domicílio, a empresa poderá oferecer apenas o transporte para sua residência e desta para o aeroporto;

g) O Passageiro com Necessidade de Atendimento Especial (PNAE) e seus acompanhantes sempre terão direito à hospedagem, independentemente da exigência de pernoite no aeroporto;

h) A preterição, que consiste na negativa de embarque do passageiro que compareceu pontualmente para o voo, pode decorrer por vários motivos (como overbooking, troca de aeronave e imprevistos de operação ou manutenção). Nesses casos, a empresa pode procurar voluntários para embarcar em outro voo, mediante compensações negociadas entre empresa e passageiro. Caso você aceite essa compensação, a empresa poderá solicitar a assinatura de um recibo, comprovando que foi aceita a proposta;

i) Opções ao passageiro - se não houver voluntários a desistir da viagem, o passa-geiro que vier a ser preterido deve então optar por reacomodação em outro voo, reembolso integral ou a prestação do serviço por outra modalidade de transporte. Em todos esses casos, deve ser prestada assistência material, quando cabível;

j) Compensação por overbooking - em caso de preterição, a empresa deverá, ainda, pagar imediatamente uma compensação financeira ao passageiro, no valor correspondente a 250 DES no caso de voos domésticos e 500 DES para voos internacionais. Os Direitos Especiais de Saque (DES) são uma unidade monetária utilizada internacionalmente na Aviação e sua cotação está disponível no site do Banco Central e dos Correios;

k) Comprovante - se o passageiro quiser, pode solicitar que a empresa aérea informe por escrito o motivo do atraso, do cancelamento ou da preterição. Vale lembrar que a preterição é passível de autuação da empresa aérea pela ANAC;

l) Balcões de atendimento - as empresas aéreas devem prestar atendimento pre-sencial nos aeroportos para tratar de reclamações, informações, bem como prestar auxílio aos passageiros nos casos de atraso, cancelamento, preterição e assistência material, devendo funcionar no período mínimo de duas horas antes da decolagem e duas horas depois de cada pouso dos seus voos; e, finalmente,

m) No Brasil - essas regras são aplicáveis para os passageiros que se encontrarem em aeroportos do Brasil. Se algum destes eventos ocorrerem enquanto você estiver em outro país, consulte as regras de assistência do local.

Portanto, no que pese a irrefutável ilegalidade parcial da Resolução nº 400/2016 em relação ao overbooking, considerando a jurisprudência da Corte Superior de Uniformização e do Tribunal de São Paulo em sintonia com toda a legislação de defesa do consumidor acima invocada, temos que, caso ocorra o overbooking, a companhia aérea deverá imediatamente prestar toda a assistência material ao passageiro e informar por escrito o motivo da suposta "preterição" (overbooking), independentemente de solicitação ou não, pois, assim, o consumidor terá seu direito preservado em caso de uma futura ação judicial movida contra a empresa.

4 Conclusão

A comunidade internacional ficou estarrecida com as chocantes imagens amplamente divulgadas por todas as redes sociais, dando nota da inexplicável atitude de policiais norte-americanos, que arrancaram à força um passageiro da aeronave de uma das companhias aéreas mais importantes do mundo, sob a pálida alegação de overbooking, ou seja, alegaram que havia excesso de passageiros no voo, acarretando diversos danos físicos e morais ao passageiro, ferindo, incontestavelmente, os direitos do consumidor.

Por conta disso, senti a necessidade de avaliar a questão do overbooking sob a perspectiva da legislação brasileira de defesa do consumidor com as ponderações da jurisprudência pátria.

Chega-se, então, à conclusão de que o abominável overbooking afronta diversos preceitos legais do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, constituindo uma clara prática abusiva e ilegal das companhias aéreas contra os consumidores, passível, portanto, de responsabilização civil nas esferas administrativa, judicial e, inclusive, penal, pelos órgãos competentes.

Entretanto, apesar desse óbice legal e jurisprudencial, a agência reguladora do transporte aéreo nacional baixou recentemente uma resolução institucionalizando o overbooking, sob o pseudônimo de "preterição de passageiros", com características e obrigações peculiares que deverão ser respeitadas pelas companhias aéreas.

Desse modo, não descartada a ilegalidade do overbooking, entendo que, caso ocorra, as companhias aéreas deverão prestar toda a assistência material ao consumidor, a fim de amenizar os danos sofridos pelos consumidores, e, sobretudo, informar por escrito o motivo dessa suposta "preterição" diretamente aos consumidores, pois, assim, os clientes consumidores terão seus direitos resguardados para uma eventual discussão judicial acerca da má prestação do serviço das empresas aéreas, pelos danos morais e materiais sofridos.

Por fim, cabe ressaltar que a missão primordial das companhias aéreas deverá ser a plena satisfação dos seus clientes, e não somente visar ao lucro a qualquer custo e evitar os eventuais prejuízos normais de qualquer atividade econômica, respeitando, assim, o ordenamento jurídico do país e o entendimento dos Tribunais. Dessa forma, contribui-se positivamente com a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a harmonia social e, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.

Notas:

(1) Disponível em: <http://veja.abril.com.br/economia/passageiro-e-retirado-a-forca-de-voo-com-overbooking/>. Acesso em: 17 abr. 2017.

(2) Disponível em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/medico-perdeu-2-dentes-e-teve-nariz-quebrado-ao-serarrancado-de-voo-da-united-diz-advogado.ghtml>. Acesso em: 17 abr. 2017.

(3) Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios,united-perde-us-250-milhoes-apos-passageiroser-arrastado-para-fora-de-aviao,70001735535>. Acesso em: 17 abr. 2017.

(4) Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/United_Airlines>. Acesso em: 17 abr. 2017.

(5) Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), art. 175, crime de "fraude no comércio".

(6) Vide o brilhante artigo do Dr. Rodrigo Ortolá Torres, membro colaborador da Comissão de Direito Aeronáutico da OABSP, sob o título: Os Juizados Especiais Cíveis dos Aeroportos e a Efetivação dos Direitos do Consumidor. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/comissoes2010/direito-aeronautico/artigos/OS%20JUIZADOS%20ESPECIAIS%20CIVEIS%20DOS%20AEROPORTOS%20E%20A%20EFETIVACaO%20DOS%20DIREITOS%20DO%20CONSUMIDOR. pdf/download>. Acesso em: 20 abr. 2017.

(7) CEJF, I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios - Enunciado nº 50, in verbis: "O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deverão estimular a utilização de mecanismos como a plataforma CONSUMIDOR.GOV.BR, política pública criada pela Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o acesso, bem como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial, de maneira rápida e eficiente".

(8) CEJF, V Jornada de Direito Civil - Enunciado nº 455, in verbis: "Embora o reconhecimento dos danos morais se dê, em numerosos casos, independentemente de prova (in re ipsa), para a sua adequada quantificação, deve o juiz investigar, sempre que entender necessário, as circunstâncias do caso concreto, inclusive por intermédio da produção de depoimento pessoal e da prova testemunhal em audiência".

(9) Centro de Estudos da Justiça Federal - CEJF, III Jornada de Direito Civil, Enunciado nº 167, in verbis: "Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos".

(10) Súmula nº 37 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".

(11) "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

(12) Prescrevendo em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos materiais e morais causados por fato da má prestação do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (arts. 27 e 101 do CDC).

(13) "A ação fundada em relação de consumo pode ser ajuizada no foro do domicílio do consumidor (art. 101, I, do CDC) ou no do domicílio do réu (art. 94 do CPC), de sorte que não se admite declinação de competência de ofício em qualquer dos casos."

(14) CEJF, VI Jornada de Direito Civil, Enunciado nº 559, in verbis: "Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais".

(15) Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 161, in verbis: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar".

(16) Agência Reguladora Federal, criada pela Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, Decreto de Instalação nº 5.731, de 20 de março 2006, com a finalidade de regular e fiscalizar as atividades da aviação civil e a infraestrutura aeronáutica e aeroportuária no Brasil. Trata-se de uma autarquia federal de regime especial e está vinculada ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil. As ações da ANAC se enquadram nas atividades de certificação, fiscalização, normatização e representação institucional (http://www.anac.gov.br).

(17) Disponível em: <http://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/notatecnica04.pdf>. Acesso em: 18 abr. 2017. "O overbooking é conduta enganosa e abusiva, sem nenhuma validade legal, em face do direito do consumidor. Há que aplicar-se o Código de Defesa do Consumidor em harmonia ao Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA (...)" (destaque no original).

(18) CEJF, V Jornada de Direito Civil, Enunciado nº 411, in verbis: "O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988".

(19) CEJF, V Jornada de Direito Civil, Enunciado nº 445, in verbis: "O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento".

(20) Art. 175, parágrafo único, I, da CF c/c a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e a Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.

(21) CEJF, IV Jornada de Direito Civil, Enunciado nº 369, in verbis: "Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este".

(22) "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido." (STF, RE 351.750/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o Acórdão Min. Carlos Britto, j. 17.03.09, Primeira Turma, DJe-181 Divulg. 24.09.09, Public. 25.09.09, Ement Vol-02375-03, PP-01081, RJSP v. 57, n. 384, 2009, p. 137-143) (g.n.)

(23) CEJF, I Jornada de Direito Comercial, Enunciado nº 37, in verbis: "Aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização tarifada nela prevista (art. 22 do Decreto nº 5.910/2006)".

(24) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE AÉREO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OVERBOOKING. EXTRAVIO DE BAGAGENS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando o acórdão impugnado examina e decide, de forma motivada e suficiente, as questões relevantes para o desate da lide. 2. A responsabilidade civil das companhias aéreas em decorrência da má prestação de serviços, após a entrada em vigor da Lei nº 8.078/90, não é mais regulada pela Convenção de Varsóvia e suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal) ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, subordinando-se, portanto, ao Código de Defesa do Consumidor. 3. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no AREsp 409.045/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. 26.05.2015, DJe 29.05.2015) (g.n.)

(25) TJSP, Recurso Inominado 989100048668, Relª Mônica Rodrigues Dias de Carvalho, 2ª Turma Cível, j. 11.06.2010, data de registro: 12.07.2010 (g.n.).

(26) TJSP, Apelação 0184323-88.2010.8.26.0100, Rel. Rizzatto Nunes, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 29.06.2011, data de registro: 27.07.2011 (g.n.).

(27) STJ, AgRg no AREsp 478.454/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 08.04.2014, DJe 25.04.2014 (g.n.).

(28) CEJF, V Jornada de Direito Civil, Enunciado nº 458, in verbis: "O grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral"; e VI Jornada de Direito Civil, Enunciado nº 550: "A quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos".

(29) Essa Resolução dispõe sobre os procedimentos relativos à acessibilidade de passageiros com necessidade de assistência especial ao transporte aéreo e dá outras providências. Consistindo em toda "pessoa com deficiência, pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, gestante, lactante, pessoa acompanhada por criança de colo, pessoa com mobilidade reduzida ou qualquer pessoa que por alguma condição específica tenha limitação na sua autonomia como passageiro" (art. 3º). Disponível em: <http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2013/resolucao-no-280-de-11-07-2013/@@display-file/arquivo_norma/RA2013-0280.pdf>. Acesso em: 19 abr. 2017.

(30) "Com a regulação da ANAC, a prática deixou de ser ilegal? Não, o overbooking continua sendo ilegal, pois o CDC permanece aplicável à relação de consumo de transporte aéreo. 'O Código, por ser uma norma hierarquicamente superior, prevalece sobre a resolução da ANAC nos casos em que a regra disposta for contrária ao que determina o CDC, como é o caso das normas que podem conduzir ao entendimento da legalização do overbooking', esclarece a advogada do IDEC." (Disponível em: <http://www.idec.org.br/em-acao/em-foco/idec-esclarece-overbookingcontinua-sendo-ilegal>. Acesso em: 19 abr. 2017).

(31) Vide a íntegra do Novo Guia do Passageiro elaborado pela ANAC no seguinte link: <http://www.transportes.gov.br/novoguiadopassageiro/>. Acesso em: 19 abr. 2017 (g.n.).

por Adriano Custódio Bezerra

Fonte: LEX