Uma análise das principais alterações da MP 805/2017 e suas inconstitucionalidades

I.

A Medida Provisória 805, publicada no dia 30 de outubro de 2017, posterga ou cancela os aumentos remuneratórios, ainda não implementados, que foram concedidos no ano de 2016 aos cargos mencionados nos artigos 1º ao 34 de seu texto.

O ato normativo do presidente da República atinge a remuneração dos seguintes cargos ou funções comissionadas:

médico;

• juiz do Tribunal Marítimo;
• perito-médico previdenciário e de supervisor médico-pericial;
• carreiras tributária e aduaneira da Receita Federal do Brasil e de auditoria-fiscal do trabalho;
• diplomata;
• carreiras de oficial de chancelaria e de assistente de chancelaria;
• carreira de analista de infraestrutura e do cargo isolado de especialista de infraestrutura sênior;
• carreiras de gestão governamental;
• carreiras e cargos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea);
• técnico de planejamento;
• gratificação específica de produção de radioisótopos e radiofármacos e do adicional por plantão hospitalar;
• plano especial de cargos da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa);
• planos de carreiras e cargos da Superintendência de Seguros Privados (Susep);
• plano de carreiras e cargos da Comissão de Valores Mobiliários (CVM);
• carreira de especialista do Banco Central do Brasil;
• carreiras da área jurídica;
• carreiras dos ex-territórios;
• carreiras de policial federal e de policial rodoviário federal;
• carreira de perito federal agrário;
• carreira de desenvolvimento de políticas sociais;
• carreiras e do plano especial de cargos do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT);
• plano de carreiras e cargos de ciência, tecnologia, produção e inovação em saúde pública da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz);
• plano de carreira e dos cargos de magistério federal;
• cargos em comissão, funções de confiança, gratificações e funções comissionadas do Poder Executivo federal;
• carreiras de magistério do ensino básico federal e de magistério do ensino básico dos ex-territórios.

Na maioria dos casos, as parcelas de aumento que seriam implementadas em janeiro de 2018 e janeiro de 2019 passarão a ter efeitos a partir de janeiro de 2019 e janeiro de 2020, respectivamente.

Houve o cancelamento de alguns reajustes, notadamente aos que foram concedidos aos cargos de natureza especial (NES); ao grupo-direção e assessoramento superiores (DAS); aos cargos e funções comissionadas e às gratificações de que tratam os anexos LII a LXII da MPV.

Os temas tratados nessa norma não estão entre os quais é vedado dispor por meio de medida provisória (artigo 62, parágrafo 1º, da Carta Magna). Todavia, há óbices de natureza jurídica às alterações promovidas pelo Executivo.

Há que se considerar a existência de direito adquirido. O aumento salarial já aprovado em lei, nas datas originalmente estabelecidas no diploma legal, constitui direito adquirido, não podendo, dessa forma, ser violado, sob pena de inconstitucionalidade do ato normativo, por afronta ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Nesse sentir, não se estaria diante de uma simples aplicação do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Além do imperativo constitucional citado — um direito individual —, deve-se ter em conta também o caput e parágrafo 2º do artigo 6º do mesmo decreto-lei, in verbis:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

.........................................................

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

As leis alteradas pela MPV eram vigentes, válidas e eficazes, tendo concedido o direito aos reajustes nos vencimentos dos servidores, que apenas esperavam a implementação de condições temporais (1º de janeiro de 2018 e 1º de janeiro de 2019) para a produção dos efeitos. O direito ao realinhamento da remuneração, assim, já teria sido incorporado ao patrimônio do servidor, que estaria tão-somente no aguardo dos termos ad quem para dele usufruir.

Em 2016, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, serem inconstitucionais duas leis do estado do Tocantins que suspendiam aumentos remuneratórios concedidos a servidores públicos. Nesse julgado, os ministros reconheceram a existência de direito adquirido. O acórdão recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS DA LEIS TOCANTINENSES NS. 1.855/2007 E 1.861/2007 REVOGADOS PELAS LEIS TOCANTINENSES NS. 1.866/2007 E 1.868/2007. REAJUSTE DE SUBSÍDIOS DE SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DIREITO ADQUIRIDO. ARTS 5º, INC. XXXVI E 37, INC. XV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Ação conhecida quanto ao art. 2º da Lei n. 1.866/2007 e o art. 2º da Lei n. 1.868/2007. Ausência de impugnação específica dos outros dispositivos das leis. Arts. 3º e 4º da Lei n. 9.868/1999.

2. Diferença entre vigência de lei e efeitos financeiros decorrentes de sua disposição. Vigentes as normas concessivas de aumentos de vencimentos dos servidores públicos de Tocantins, os novos valores passaram a compor o patrimônio de bens jurídicos tutelados, na forma legal diferida a ser observada.

3. O aumento de vencimento legalmente concedido e incorporado ao patrimônio dos servidores teve no mês de janeiro de 2008 o prazo inicial para início de sua eficácia financeira. O termo fixado, a que se refere o § 2° do art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, caracteriza a aquisição do direito e a proteção jurídica que lhe concede a Constituição da República.

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei tocantinense n. 1.866/2007 e do art. 2º da Lei tocantinense n. 1.868/2007.

(ADI 4013, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 31/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 18-04-2017 PUBLIC 19-04-2017)

Vê-se, portanto, que a tese da violação a direito adquirido tem bons e sólidos fundamentos, já referendados pela corte suprema.

Outra contestação cabível é quanto à urgência da medida, já que, segundo alega o Planalto, as alterações foram adotadas sob a justificativa de garantir a meta do Orçamento de 2018. Mas, simultaneamente, o governo tem anunciado que promoverá desonerações fiscais para determinados setores da economia. É possível argumentar que a questão seria mais bem tratada em um projeto de lei, com o rito legislativo mais longo, dando ao Congresso a oportunidade de discutir profunda e exaustivamente matéria tão relevante para a sociedade.

Concluímos este item com a observação de que a postergação dos reajustes na remuneração dos integrantes das carreiras promovida pela MPV 805, de 2017, associada ao aumento da contribuição previdenciária dos servidores públicos, também feita no mesmo ato, não se trata de apenas adiar um reajuste salarial duramente negociado para repor perdas acumuladas ao longo de anos — o que difere de conceder aumentos reais —, mas representa verdadeira diminuição nos pagamentos líquidos a serem recebidos pelos servidores. Tal circunstância, associada à inflação do ano corrente, fará com que, nominal e materialmente, o servidor venha a perceber em 2018 remuneração líquida menor do que a auferida em 2017. É uma questão de mérito que não pode ser ignorada.

II.

O artigo 35 do diploma legal altera o artigo 54 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, para fixar que o valor da ajuda de custo será o correspondente a um mês de remuneração do servidor. Pela redação original do artigo 54, esse valor poderia corresponder a até três meses de remuneração.

O prazo para ressarcimento de despesas realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem passará a ser de dois meses após a sua comprovação, e não mais de um mês, como originalmente previa o artigo 60-A da Lei 8.112, de 1990.

O artigo 35 também modifica o artigo 60-D da Lei 8.112, de 1990, para afastar o direito ao recebimento de auxílio-moradia, independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissionada, até o valor de R$ 1,8 mil. Com a nova redação, o limite do auxílio-moradia será sempre 25% do valor de remuneração do cargo ou função comissionados.

Esse mesmo artigo da MPV insere um sistema de redução gradual da quantia paga a título de auxílio-moradia. A cada ano, esse valor será reduzido em 25% até não ser mais devido após o quarto ano de recebimento. Após esses quatro anos, o servidor poderá voltar a receber o auxílio-moradia se mudar o local de sua residência para ocupar outro cargo em comissão ou função de confiança e desde que atendidos os requisitos do artigo 60-B da Lei 8.112, de 1990.

III.

O artigo 37 da MPV altera o artigo 4º da Lei 10.887, de 18 de junho de 2004, para majorar a alíquota da contribuição social do servidor público sobre o valor que exceder o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). O valor da contribuição será de 11% se a sua base de cálculo for igual ou inferior ao limite máximo para os benefícios do RGPS e de 14% sobre o que exceder esse limite. Pela redação original do artigo 4º da Lei 10.887, de 2004, a alíquota era de 11% sobre a totalidade da base de contribuição.

Sobre esse ponto, a medida provisória adotou técnica de tributação progressiva ao fixar alíquotas diferentes em razão da renda auferida pelo servidor. Assim, os que receberem maior remuneração recolherão valor maior de tributo.

Acontece que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firme no sentido da inconstitucionalidade da alíquota progressiva para contribuições previdenciárias. Segundo o Supremo, “o legislador comum, fora das hipóteses taxativamente indicadas no texto da Carta Política, não pode valer-se da progressividade na definição das alíquotas pertinentes à contribuição de seguridade social devida por servidores públicos em atividade” (RE 386.098/MT-AgR, 1ª Turma, relator ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27/2/2004).

Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário 581.500, o STF reafirmou sua jurisprudência em acórdão assim ementado:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DE SERVIDORES PÚBLICOS. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a instituição de alíquota progressiva para contribuição previdenciária de servidores públicos fere o texto da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(RE 581500 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-090 DIVULG 13-05-2011 PUBLIC 16-05-2011 EMENT VOL-02522-02 PP-00311).

Diante dos reiterados julgados do Supremo sobre o tema, há forte risco de a majoração de alíquotas de contribuição previdenciária promovida pela MPV 805, de 2017, ser julgada inconstitucional.

IV.

Outro ponto que merece destaque é a previsão contida no parágrafo único do artigo 5º da medida provisória. Segundo esse comando, nos casos de aposentados e pensionistas portadores de doenças incapacitantes, a contribuição social incidirá apenas sobre as parcelas que superarem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS.

Em verdade, esse dispositivo é a reprodução da regra contida no artigo 40, parágrafo 21, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

Como se constata, a lei maior instituiu uma imunidade de cobrança de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensão até o valor igual ao dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, para os beneficiários que, na forma da lei, forem portadores de doenças incapacitantes.

Todavia, para o exercício desse direito constitucional, é necessária expressa definição legal das doenças incapacitantes em referência.

Até a presente data não há, em nosso ordenamento, lei que regulamente esse benefício aos aposentados e pensionistas portadores de doenças incapacitantes, os quais continuam recolhendo contribuição previdenciária sobre a integralidade de seus proventos.

A Medida Provisória 805, de 2017, não supre a lacuna normativa, pois não especifica quais doenças justificam o reconhecimento da imunidade. Seria relevante, portanto, que a MPV trouxesse em seu texto a previsão de que serão consideradas para fins de imunidade de contribuição previdenciária as doenças incapacitantes as mesmas que justificam a concessão de isenção de Imposto de Renda, na forma da prevista na Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

V.

Por fim, o artigo 38 da MPV preceitua que o aumento da contribuição social somente produzirá efeito a partir de 1º de fevereiro de 2018. Nesse particular, a medida provisória respeita a anterioridade nonagesimal, incidente para os casos de majoração de contribuições sociais.

Francisco Eduardo Carrilho Chaves é advogado e consultor legislativo do Senado Federal. Tem pós-graduação em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federa e em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. É membro-fundador do Instituto Brasileiro de Direito e Controle da Administração Pública.

Rafael R. P. de Melo Câmara é advogado, consultor legislativo do Senado Federal e professor de Direito Administrativo na Academia de Estudos Jurídicos (Aejur) e na Aconsult.

Fonte: Conjur