Uma das tarefas da teoria do direito consiste em estudar a estrutura dos conceitos jurídicos fundamentais. E, dentro dessa concepção, a análise das posições jurídicas se mostra de grande importância. Quando se fala numa teoria sobre a “estrutura das posições jurídicas”, quer-se com isso fazer referência à estrutura dos direitos subjetivos, dos poderes, dos deveres e das sujeições. “Posição jurídica” é aqui entendida como termo de relação jurídica, seja ela ativa (direitos e poderes) ou passiva (deveres ou sujeições).
A investigação sobre a sua estrutura é importante por algumas razões. Em primeiro lugar, uma teoria estrutural traz clareza analítico-conceitual, sendo uma condição para o tratamento racional da matéria. Como afirma Alexy, uma teoria estrutural forma “a base e a estrutura para o que vem depois".1 E, além disso, uma teoria sobre a estrutura dos direitos possibilita o controle da racionalidade das decisões sobre direitos.
Hohfeld – que faleceu ainda cedo, em 1918, com 39 anos – tinha como objetivo abordar as mais básicas relações jurídicas, o “denominador comum” do direito. No artigo de 1913, ele indicou quais eram esses conceitos fundamentais do direito: direito, dever, não-direito, privilégio, poder, sujeição, imunidade e impotência. Esses conceitos se relacionam entre si em termos de correlação e oposição. Já no artigo publicado em 1917, Hohfeld continua sua teoria, mas com o objetivo de tratar do que chamou de direitos “paucitais” (in personam) e “multitais” (in rem). Aqui, o seu foco residiu na indicação da diferença do tipo de relação; as primeiras são individuais, enquanto as segundas são as relações genéricas.
Conforme será possível verificar abaixo, a teoria de Hohfeld é bastante sofisticada, mesmo para os tempos atuais. Quando se leva em consideração que ela foi veiculada em 1913, é de se admirar ainda mais a teoria do autor. Não à toa, Hohfeld – que dá nome à cadeira de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Yale – é sempre o ponto de partida dos autores da tradição do common law que estudam a teoria dos direitos e, também não raro, o ponto de chegada para muitos (inclusive da tradição do civil law3).
No Brasil, a teoria de Hohfeld é pouco conhecida. Por isso, o objetivo deste Verbete consiste em apresentar a concepção deste autor, tomando como base a obra publicada em 1964 pela Yale University Press, editada por Walter Wheeler Cook e com estudo introdutório de Arthur L. Corbin.4 Mas além da descrição, serão realizadas algumas observações e críticas pontuais.
1. O objetivo de Hohfeld
Já no início da primeira parte do seu trabalho (que é a mais importante para os propósitos desta investigação), Hohfeld deixa claro o seu objetivo.
Para o autor, existe um grande debate acerca da natureza de trusts e outros interesses relativos à equidade (equitable interests). Hohfeld anota que é apenas aparente a ideia de que a verdadeira análise sobre estes temas é uma questão que deveria ser relevante para os juristas mais pragmáticos. E continua afirmando que, para alguns, é possível que a correta análise de tais interesses deva controlar a decisão de um número de questões específicas; isso se mostraria evidente quanto à solução para muitos delicados e difíceis problemas relativos ao direito constitucional e conflito de leis. O mesmo valeria para o direito das perpetuidades, bem como para objetos relativos à aquisição de boa-fé a título oneroso.5
Mas tudo isso – continua Hohfled – parece mal colocado. Os mesmos pontos e exemplos parecem igualmente válidos para outros tipos de interesses jurídicos, bem como de direitos de equidade, tais como “propriedades”, “contratos”, dentre outros. Esses exemplos de divergências apenas indicam, na concepção de Hohfled, a necessidade de lidar de modo mais intenso e sistemático do que o usual sobre a natureza e análise de todos os tipos de interesses jurídicos. Para o autor, tais discussões sugerem que a questão da discussão dos trusts e outros direitos de equidade parecem inadequados pela razão de que eles não são suficientemente fundados numa compreensiva e discriminada análise das relações jurídicas em geral. Hohfeld sustenta que a tendência (e a falácia) tem sido tratar do tema de forma menos complexa do que ele realmente é, o que tem gerado obstáculos ao claro entendimento e à correta resolução dos problemas jurídicos.6
Em vista disso, Hohfeld explica que, embora o título do seu artigo sugira uma investigação filosófica sobre a natureza do direito e das relações jurídicas, em verdade, o seu objetivo é mais prático. Ele pretende enfatizar determinados aspectos que ajudam no entendimento e na solução prática dos problemas jurídicos cotidianos. Por isso, o seu foco é a discussão das concepções básicas do direito, isto é, os elementos jurídicos que estão presentes em todos os tipos de interesses jurídicos. De acordo com o autor, esses pontos possuem um valor prático mais elevado.7
2. Concepções jurídicas e não-jurídicas
De início, Hohfeld sustenta ser necessário diferenciar as relações puramente jurídicas dos fatos físicos e mentais que dão nascimento a tais relações. Ele destaca que, no dia-a-dia do direito, existe a tendência a confundir e misturar aspectos jurídicos e não-jurídicos. O autor assevera existir, ao menos, duas razões para isso.
Em primeiro lugar, a associação de ideias nos dois grupos de relações (a física e mental, de um lado, e a puramente jurídica, de outro) está na própria natureza do caso, sendo extremamente próximas. Nos sistemas antigos de direito, essa proximidade se mostrava marcante. Assim, Pollock e Maitland (citados por Hohfled) escrevem que, no antigo direito germânico e no antigo direito romano, havia grandes dificuldades em se visualizar uma transferência de direitos que não estivesse corporificada numa coisa.
Por fim, a segunda razão apontada por Hohfeld para a tendência a confundir e misturar concepções não-jurídicas e jurídicas reside na ambiguidade e inexatidão da terminologia jurídica. Nesse sentido, Hohfeld apresenta uma série de exemplos: “propriedade”, “poder”, “liberdade” e “contrato”. Ao tratar do uso das expressões entre propriedade corpórea e incorpórea, por exemplo, Hohfeld aponta que muito dessa dificuldade provém do fato de que nossas palavras eram originariamente aplicáveis apenas a coisas físicas. Assim, o seu uso em conexão com relações jurídicas é, em termos estritos, figurativa ou ficcional. Ao falar da palavra “contrato”, o autor explica que por vezes ela é usada para significar o acordo entre as partes; e, depois, numa mudança rápida e inesperada, o vocábulo é usado para indicar a obrigação contratual criada pelo direito como resultado do acordo.8
3. Fatos operativos em contraste com fatos probatórios
Antes de enfrentar especificamente os tipos de posições jurídicas, Hohfeld apresenta uma distinção que reputa importante e fundada na natureza das coisas. Trata-se da diferença entre fatos operativos (operative facts) e fatos probatórios (evidential facts).
Fatos operativos – também chamados de constitutivos, causais ou dispositivos – são os que, com base nas regras gerais aplicáveis, são suficientes para modificar relações jurídicas. Isto é: os fatos operativos criam novas relações jurídicas e extinguem as antigas, ou ambas simultaneamente. Esses fatos operativos serão afirmativos ou negativos. Assim, há fato operativo afirmativo quando uma parte faz uma oferta a alguém e este a aceita. Por outro lado, se X assalta Y sob a ameaça de uso da força física, esse grupo particular de fatos imediatamente cria em Y o privilégio da legítima defesa, ou seja, o privilégio de usar a força necessária para repelir a ação de X. Ou, para colocar em outros termos, o dever de Y de não usar força física contra X é imediatamente extinto. Por isso se trata de fato operativo negativo.9
Por outro lado, fatos probatórios são os que possibilitam, a partir de uma base lógica, a inferência de outro fato (o qual pode ser constitutivo ou outro fato probatório intermediário).10
Para Hohfeld, os fatos operativos são mais importantes do que os fatos probatórios. Estes são subsidiários em relação aos primeiros. E, como regra geral, não há perigo em confundi-los.11
4. As relações jurídicas fundamentais
Apresentados esses pressupostos iniciais, Hohfeld passa a tratar das relações jurídicas fundamentais em contraste umas com as outras. Para ele, um dos grandes obstáculos para a solução dos problemas jurídicos surge da expressa ou tácita premissa de que todas as relações jurídicas podem ser reduzidas a “direitos” e “deveres”, inclusive as mais complexas como os trusts, opções, interesses futuros, interesses corporativos, dentre outros. Mesmo se a divergência for meramente terminológica (quanto à sua inadequação ou ambiguidade), Hohfeld reputa ser necessário buscar sempre uma maior precisão; para qualquer tipo de raciocínio (jurídico ou não), palavras “camaleônicas” são ruins para a clareza de pensamento.12
As relações jurídicas fundamentais são, na sua concepção, sui generis. Por isso, qualquer tentativa de defini-las formalmente é sempre insatisfatória, se não for inútil. Diante disso, Hohfeld reputa que o mais adequado consiste em expor todas as várias relações em termos de oposições e correlativos e, então, exemplificar seu objetivo individual e sua aplicação a casos concretos.13 O autor apresenta, então, o seguinte quadro:
Depois de apresentado esse quadro, ele discorre de forma separada sobre os seguintes pares de posições jurídicas: direitos e deveres; privilégios e não-direitos; poderes e sujeições; e, por fim, imunidades e impotências. Convém abordar esses pares em separado.
4.1. Direitos e deveres
Segundo Hohfeld, o termo “direito” é utilizado de forma indiscriminada com o objetivo de cobrir situações que são, num caso específico, privilégios, poderes ou imunidades, e não apenas um direito em sentido estrito. Para demonstrar, indica decisões judiciais em que esse uso amplo do vocábulo “direito” é destacado. De outro lado, Hohfeld observa que uma tendência à distinção entre aquelas expressões pode ser verificada em algumas importantes disposições constitucionais e legais, embora não seja possível dizer se tais discriminações são precisas.
Para o autor, a pista para encontrar o uso limitado do termo “direito” na linguagem jurídica ordinária reside no seu correlativo “dever”. Isso porque, mesmo os que utilizam “direito” em seu sentido amplo estão acostumados a pensar no “dever” como seu correlativo. Assim, cita trecho do julgado Lake Shore & M.S.R. Co. v. Kurtz, em que o dever (ou obrigação jurídica) é definido como sendo “o que alguém deve ou não deve fazer” e quando um “direito é invadido, um dever é violado”. De acordo com Hohfeld, se X tem um direito contra Y de que este ficará fora da propriedade do primeiro, o correlativo (e equivalente) é que Y tem o dever em face X de ficar fora da propriedade deste.
Hohfeld aponta ainda que um sinônimo para “direito”, nesse sentido limitado, é “claim”, cujo sentido em português é “direito de exigir algo”. A palavra em português que melhor expressa esse significado é “pretensão”14 .15
4.2.Privilégios e não-direitos
O privilégio – diz Hohfeld – é o oposto a “dever” e o correlativo a “não-direito”. O autor usa o mesmo exemplo acima trazido: enquanto X tem um direito (ou pretensão) em face de Y de que este fique fora de sua propriedade, X também tem o privilégio de entrar na sua propriedade. Ou, o que significa o mesmo, X não tem o dever de ficar fora da propriedade. O privilégio de entrar na propriedade é a negação do dever de dela ficar fora.
Em relação aos correlativos, Hohfeld escreve que, se o correlativo do direito (ou pretensão) é o dever, o correlativo do privilégio é o “não-direito”. Esta é a diferença entre “direito” e “privilégio”. No mesmo exemplo, o correlativo do direito de X de que Y não irá entrar em sua propriedade consiste no dever deste último de não entrar em seu domínio; por outro lado, o privilégio de X de entrar em sua própria propriedade é correlato ao não-direito de Y de que X não poderá nela entrar.
Com base nisso, Hohfeld conclui que a importância da diferença entre direito (ou pretensão) e privilégio é evidente e, por isso, deverá haver um termo diverso para representar a última relação mencionada (a de privilégio).
Neste ponto, o autor passa a encarecer o fato de o termo “direito” ser usado indiscriminadamente para designar a relação de privilégio. Hohfeld comenta trechos doutrinários e jurisprudenciais que tratam do tema. Para os fins deste trabalho, convém apenas destacar os exemplos que ele traz, porquanto deixam ainda mais claro o seu entendimento sobre a posição de privilégio.
Um primeiro exemplo é retirado (por Hohfeld) da obra The Nature and Sources of Law, de Gray, a seguir transcrito:
“Comer uma salada de camarão é um interesse meu, e, se puder pagá-la, o direito protegerá esse interesse, sendo, portanto, um direito meu comer a salada de camarão pela qual paguei, apesar de saber que a salada de camarão me provoca sempre cólicas”.16
Hohfeld analisa o exemplo de Gray e assevera que ele sugere duas classes de relações. A primeira, o privilégio do sujeito em relação a A, B, C, D e outros quanto à ação de comer a salada. Ou, correlativamente, os respectivos não-direitos de A, B, C, D e outros de que o sujeito não poderá comer a salada. A segunda classe indica os direitos (ou pretensões) do sujeito contra A, B, C, D e outros de que esses não deverão interferir por meio de ato físico na ação de comer a salada; ou, correlativamente, no dever de A, B, C, D e outros de não interferência.
Tais relações são, para Hohfeld, perfeitamente distintas e os privilégios existirão mesmo se não houver pretensões. Assim, na hipótese de A, B, C e D serem os proprietários da salada, eles podem dizer o seguinte para X: “Coma a salada, se você puder; no entanto, não concordamos em não interferir”. Se X for bem-sucedido e conseguir comer a salada, ele não terá violado qualquer direito. Por outro lado, diz Hohfeld, se A conseguir interferir (sendo rápido ao pegar o prato de salada), X não terá qualquer direito (pretensão) em face dos demais.
Hohfeld procura deixar sua posição ainda mais clara, variando um pouco os fatos relativos ao exemplo acima. Suponha que X, sendo o proprietário da salada, contrata com Y que ele [X] nunca comerá esse prato. Porém, X não celebrou o mesmo contrato com A, B, C, D e outros. Nesse caso, há uma relação entre X e Y que é diferente da relação entre X e A. No primeiro caso, há uma relação direito-dever; no segundo, de privilégio de X em face de A, B, C, D e outros.
Ao desenvolver um pouco mais a diferença, o autor acaba não sendo claro. Embora tenha asseverado que X se compromete em face de Y a não comer salada, ele escreve: “It is to be observed incidentally that X’s right that Y should not eat the food persists even though X’s own privilege of doing so has been extinguished”.17 Em verdade, o que o autor parece ter procurado sublinhar é que a relação de privilégio de X em face de A, B, C, D e outros pode ser extinta, e mesmo assim a relação de direito/dever com Y ainda permanecer, já que são independentes.
Em seguida, Hohfeld afirma que o termo “liberdade”, utilizado em trecho de julgado por ele transcrito,18 tem o mesmo sentido de “privilégio”. Esse privilégio ou liberdade “de negociar com outras pessoas conforme sua vontade” (expressão constante no trecho por ele citado) pode existir independentemente de outros direitos em face de terceiros no que se refere a certos tipos de interferência. Porém, se deverá ou não existir tais direitos concomitantemente a tal privilégio, essa será uma questão de justiça e política. O único correlativo da relação de privilégio ou liberdade é não-direito de terceiros. De uma liberdade (privilégio) de uma pessoa, afirma Hohfeld, não é possível afirmar que as demais têm um dever de não interferência.
Com base em outro julgado, Hohfeld procura destacar que o privilégio é a negação do dever. No referido julgado, o juiz afirma que o autor da demanda tem o “direito” de ser protegido no exercício legítimo de seu comércio; já o réu tem o “direito” de conduzir seus negócios da maneira que bem desejar, desde que não pratique qualquer violação à esfera de terceiros. Hohfeld assinala que, nesse caso, a palavra “direito” foi usada para designar duas relações diferentes: a pretensão do autor da demanda em face do réu, e o privilégio deste. Enquanto o réu tem privilégios, o autor tem um não-direito; na relação conversa, na medida em que o autor tem direitos, o réu tem um não-privilégio (ou seja, um dever). Por isso, Hohfeld conclui que o termo “privilégio” é o que melhor designa a mera negação do dever.
Após tratar desse tema, Hohfeld passa a justificar o termo “privilégio” como sendo o mais apropriado. Com base no direito romano e em alguns julgados, o autor observa que a palavra inglesa “privilege” sempre foi usada no sentido de vantagem jurídica especial ou peculiar (seja um direito, uma liberdade, um poder ou uma imunidade) de um sujeito ou classe de sujeitos. Na linguagem ordinária, Hohfeld anota que o termo possui uma significação mais ampla de “privilégios especiais” em contraste com “privilégios gerais”. Além disso, ele menciona o fato de que a conotação dominante na linguagem popular se aproxima à negação de um dever. A partir disso, Hohfeld escreve não ser surpresa que, a partir de uma ampla pesquisa de julgados, o sentido técnico dominante é o de negação de um dever jurídico. Dentre os exemplos, cita a expressão “privilégio contra autoincriminação”, o qual significa a negação do dever de testemunhar (dever esse que existe quanto a outras testemunhas em relação a casos ordinários).
De acordo com Hohfeld, o sinônimo mais próximo de “privilégio” jurídico é o termo “liberdade” jurídica. Entretanto, alerta que este vocábulo é usado mais no sentido de liberdade física ou pessoal, como algo distinto de uma relação jurídica. Também é frequente seu uso para designar a liberdade política geral, a fim de diferenciar de uma particular relação entre dois indivíduos definidos. Para Hohfeld, o termo “privilégio” tem ainda a vantagem de fornecer o adjetivo “privilegiado”, sendo conveniente o seu uso para falar em “ato privilegiado”, “transação privilegiada” etc.
Por fim, Hohfeld ainda distingue privilégio de “licença”. Este termo, por vezes usado como sinônimo do primeiro, não é apropriado. Segundo ele, este consiste em mais um caso em que fatos mentais e físicos são frequentemente confundidos com a relação jurídica que é criada. Usado de forma correta, “licença” é um termo genérico que indica um grupo de fatos operativos exigidos para criar um privilégio específico. A licença seria uma mera permissão para praticar um ato.19
4.3.Poderes e sujeições (liablities)
O outro par de posições jurídicas analisado por Hohfeld é o poder jurídico e a sujeição (liability).
O poder, enquanto algo diverso do poder mental ou físico é o oposto de uma impotência e o correlativo de uma sujeição. Hohfeld pergunta: qual é a natureza intrínseca do poder jurídico como tal? É possível analisar a concepção representada por esse termo, comum no direito? Na sua visão, uma análise próxima do poder parece ser mais metafísica do que útil; por tal razão, o que Hohfeld apresenta é, nas suas palavras, uma explicação aproximativa.
Na lição do autor, a mudança de uma dada relação jurídica pode ocorrer em virtude de: (i) algum fato ou grupo de fatos que não estão sob o controle volitivo de um ser humano (ou seres humanos); ou (ii) algum fato ou grupo de fatos que estão sob o controle volitivo de ser humano (ou seres humanos). Em relação ao segundo caso (ii), a pessoa que controla a produção do fato necessário para a mudança da relação jurídica possui um poder jurídico.
De acordo com Hohfeld, o sinônimo mais próximo para tal situação seria “ability”, sendo o oposto de “inability” ou “disability”. Na tradução portuguesa feita por Margarida Lino Rego, foi usada a expressão “competência” e, como opostos, “impotência” ou “incompetência”.20 O autor sustenta que o termo “direito” – frequentemente usado nesse sentido – não é adequado, normalmente gerando confusão e ambiguidade. O termo “capacidade” (capacity) também se mostra, para Hohfeld, inadequado, porquanto esse vocábulo denota um grupo específico de fatos operativos, e não uma relação jurídica.
Apresentada a ideia geral do poder jurídico, Hohfeld passa a exemplificar. Convém mencionar alguns desses casos citados pelo autor.
X, proprietário de um objeto tangível, tem o poder de extinguir o seu próprio interesse (direitos, poderes, imunidades etc.) mediante a totalidade dos fatos operativos chamado “abandono”; simultânea e correlativamente, também cria em outros privilégios e poderes relativos à coisa abandonada. De modo similar, X tem o poder de transferir seu interesse a Y, isto é, o poder de extinguir seu próprio interesse e, concomitantemente, o de criar em Y um novo e correspondente interesse.
Os casos de representação comercial (agency) também são, conforme Hohfeld, bons exemplos. A criação de uma relação de representação envolve, inter alia, a concessão de poderes ao representante e a criação de sujeições correspondentes. Assim, uma parte P tem o poder de criar poderes de representação a serem exercidos por outra parte A. Por exemplo: poderes de transmissão da propriedade, o poder de impor obrigações a P, o poder de perdoar dívidas de P, dentre outros. Hohfeld assevera que o uso do termo “autoridade” para designar essa relação de representação é muito ambíguo e escorregadio, devendo ser afastado. Adequadamente empregado, o vocábulo parece ser o termo abstrato correspondente ao concreto “autorização”. Este último significa um conjunto de fatos operativos que ocorrem entre representante e representado. Usualmente, o termo é usado de forma confusa com os poderes e privilégios do representante.
No âmbito dos contratos, Hohfeld menciona a hipótese de A oferecer a B, mediante o envio de uma carta, a venda da sua propriedade (de A), pelo valor de dez mil dólares. Esses fatos operativos criaram um poder para B e uma sujeição para A. Ao enviar uma carta de aceite dessa oferta, B tem o poder de impor essa obrigação a A e a si próprio. Caso a terra valha quinze mil dólares, a soma “poder mais sujeição” (no caso de A e B) vale, para B, cinco mil dólares. Essa sujeição (liability) de A permanecerá por período razoável, salvo se A extingui-la mediante um conjunto de fatos operativos chamado “revogação”. O que o autor procura mostrar é que, em todo contrato, o proponente sempre criará uma sujeição em face do destinatário da oferta.
Depois de apresentar mais alguns exemplos, o autor aponta que é preciso ter algum cuidado com o uso da expressão “poder jurídico”. No caso do poder de alienação de uma propriedade, por exemplo, é preciso distinguir entre o poder jurídico, o poder físico de fazer o necessário para o exercício desse poder jurídico e, finalmente, o privilégio de fazer isso, caso esse privilégio exista. Ele pode não existir. Assim, se X, um proprietário de terras, contratou com Y que ele (X) não irá alienar para Z, os atos de X necessários para o exercício do poder de alienar para Z são privilegiados na relação entre X e outros, exceto Y. Na relação específica entre X e Y, o primeiro não tem privilégio em relação ao último; ou, ele tem o dever em face de Y de não alienar.
Aqui, Hohfeld passa a tratar do termo “liability”, cuja melhor tradução (para o sentido usado pelo autor) é “sujeição”. Trata-se do oposto de “imunidade” (ou “isenção”). Ele reputa que, embora a palavra “sujeição” (liability) seja imprecisamente utilizada como sinônimo de “dever” ou “obrigação”, há justificativa para usar a expressão no sentido por ele defendido. Para tanto, ele procura se apoiar em precedentes judiciais. Em Booth v. Commonwealth, a Corte reputou que todos os homens livres com mais de vinte e um anos e menos que sessenta “shall be liable to serve as juros”. Segundo Hohfeld, trata-se de uma sujeição de ter deveres criados.
Hohfeld aponta que o sinônimo mais próximo para “liability” é “subjection”, ou ainda “responsability”. Ele cita, nesse aspecto, passagem da decisão do Juiz Day em McElfresh v. Kirkendall, em que tal magistrado apontou que, nas relações pecuniárias, o termo “liability” é mais amplo do que “dívida” (debt). Apesar de concordar que o termo “liability” também é usado nesse sentido amplo, Hohfeld sustenta que não há dúvidas do uso frequente de um sentido mais específico de “liability”, como correlativo de poder jurídico.21
4.4.Imunidades e impotências
As últimas posições jurídicas trazidas por Hohfeld são “imunidade” e “impotência” (disability).
A imunidade é correlativa de impotência (não-poder) e o oposto (ou negação) de sujeição. O autor aponta que poder e imunidade possuem o mesmo tipo de relação entre direito e privilégio. O direito é uma pretensão afirmativa de alguém perante outro, sendo o privilégio a liberdade em relação ao direito de outrem. De modo similar, o poder é o “controle” afirmativo referente a uma dada relação jurídica em face de outrem. A imunidade, por seu turno, é a liberdade concernente ao poder jurídico (ou “controle”) de outro numa dada relação jurídica.
Assim, X, proprietário de um terreno, tem o poder de alienar a Y ou a qualquer outra pessoa. Por outro lado, X é também titular de várias imunidades em face de Y e outros. Y, por sua vez, possui a impotência (isto é, o não-poder) de alienar tal imóvel. Outro exemplo que Hohfeld fornece se refere às imunidades ao poder de tributar, indicando julgados nesse sentido.
Também aqui Hohfeld anota que o termo “direito” tem sido utilizado para se referir às imunidades. Contudo, o melhor sinônimo é o termo “isenção”. Ademais, faz menção ao vocábulo “impunidade”, que reputa possuir um sentido similar.22
Assim, Hohfeld conclui sua exposição acerca das oito concepções jurídicas. Nas suas palavras, são os “denominadores comuns” do direito. Por meio de tais posições, afirma o autor, é possível descobrir as similaridades e iluminar as analogias no meio do que pode inicialmente parecer superficial. Ademais, também se mostra possível discernir princípios comuns de justiça e política subjacentes aos problemas jurídicos. Outro benefício indireto, assevera Hohfeld, consiste na possibilidade de usar de modo persuasivo julgados que antes pareciam irrelevantes. Em síntese, quanto mais profunda a análise, maior se torna a percepção sobre a fundamental unidade e harmonia no direito.23
5. As relações "in personam" e "in rem"
Na segunda parte da sua investigação, o objetivo de Hohfeld é outro: discutir a classificação das relações in personam (que dele denomina “paucital”) e in rem (ou “multital”).24 Nesse sentido, ele aborda o tema apenas pela perspectiva dos direitos (pretensões), embora também seja possível aplicar tal classificação às demais relações jurídicas por ele tratadas (deveres, privilégios etc.).25
Hohfeld define um direito paucital26 (ou direito in personam) do seguinte modo: um único direito de uma só pessoa (ou grupo de pessoas) em face de uma só pessoa (ou grupo de pessoas). Trata-se de poucos direitos fundamentalmente similares, ainda que separados, contra poucas pessoas determinadas. Por sua vez, um direito multital (ou direito in rem) é sempre o de uma larga classe de direitos fundamentalmente similares, ainda que separados, atuais ou potenciais, de uma pessoa (ou um grupo de pessoas) em face de uma classe larga e indefinida de pessoas.27
O autor apresenta alguns exemplos, a fim de distinguir os dois casos. Se B deve mil dólares a A, este tem um direito in personam afirmativo de que B irá transferir a propriedade de tal soma em dinheiro. Porém, suponha que A já é o proprietário desses mil dólares; nesse caso, A tem direitos multitais em relação a outras pessoas. Se Y contratou com X que aquele trabalharia para este nos próximos seis meses, X tem um direito in personam positivo de que Y irá prestar esse serviço. De outro lado, pode haver também direitos paucitais com um conteúdo negativo. Se K, um importante cantor de ópera, contrata com J que ele (K) não irá cantar em nenhum teatro rival, J tem um direito paucital negativo contra K; este, por sua vez, possui um dever jurídico negativo correlativo àquele direito.
Em relação aos direitos in rem, se A é proprietário de um imóvel, não apenas B mas também outras pessoas (não necessariamente todas as pessoas) possuem deveres, por exemplo, de não entrar no imóvel de A. O direito deste em relação a B é multital, tendo em vista que é apenas um dentre vários direitos similares, potenciais ou reais, contra várias pessoas. De igual modo ocorre em relação ao direito de A de que B não o agrida fisicamente, ou de que este não produza um produto patenteado por A.
Em seguida, o autor procura deixar mais claro o sentido de “direito in rem”, já que se trata de expressão frequentemente usada de modo inadequado. Ele faz seis considerações sobre esse tema, os quais trataremos em itens diferentes.
5.1. O direito in rem não é um direito “contra uma coisa”
Hohfeld aponta que, do mesmo modo que alguém pode traduzir a expressão “direito in personam” como “direito contra uma pessoa”, também seria possível sustentar que “direito in rem” é o mesmo que “direito contra uma coisa”. Contudo, isso se mostra equivocado. Embora seja possível que uma pessoa tenha uma relação física com a coisa, esta relação é diferente da relação jurídica. O direito disciplina sempre a conduta humana. Não há, por isso, um direito contra uma coisa.
Ademais, Hohfeld sustenta que essa conclusão se impõe por consistência lógica. Como usual, ele fornece um exemplo. A é o proprietário de um imóvel – “Blackacre” – e X é o proprietário de outro, “Whiteacre”. Suponha que A e B contratam que B nunca irá entrar na propriedade de X em troca de cem dólares pagos por A. Aqui, há um direito in personam de A em face de B em relação a Whiteacre. Além disso, A tem direitos similares concernentes a Whiteacre contra outras pessoas em geral. O direito de A em face de B relativo a Blackacre é evidentemente um direito in rem. Este é apenas um dentre um grande número de direitos similares (mas separados) que A possui contra B, C, D e outras pessoas. Ora, o direito de A relativo a Blackacre em face de B é, intrinsecamente considerado, de igual natureza ao direito de A concernente a Whiteacre contra B. O direito de A relativo a Blackacre difere apenas extrinsecamente, tendo diversos direitos similares e distintos como seus “companheiros”.28
5.2. Um direito multital não se refere sempre a uma coisa, a um objeto tangível
Ao contrário do que outros já apontaram, o direito in rem não é relativo apenas a uma coisa, a um objeto material. A expressão “direito multital” é tão genérica que inclui: (i) um direito multital relativo a um definido objeto material, tangível (ex.: o direito de um proprietário de imóvel a que uma pessoa qualquer não entre em seu imóvel); (ii) um direito multital não concernente a um objeto tangível, nem a uma pessoa física (ex.: direito de patente, no qual pessoa alguma poderá produzir um produto incluso na patente); (iii) direitos multitais relativos ao próprio titular, como o direito da pessoa a não ser agredido; (iv) direitos in rem de uma pessoa e relativos a outra pessoa, como o direito do pai de não ter sua filha seduzida; (v) direitos multitais que não se referem diretamente a uma pessoa natural ou a um objeto material (ex.: o direito de uma pessoa de que outra não irá publicar uma imagem sua e o chamado direito à privacidade).
Em síntese, Hohfeld sustenta que os direitos podem ser dirigidos a objetos físicos, a pessoas, ou então a objetos intangíveis.29
5.3. Um único direito multital é correlativo a um dever imposto a apenas uma pessoa, não a vários deveres (ou um só dever) impostos a várias pessoas de uma extensa e indefinida classe de pessoas
Neste ponto, Hohfeld critica a posição de que, no caso das pretensões in rem, existe um dever imposto a todos os membros da sociedade. Para ele, existem vários e separados direitos, os quais são correlativos a deveres, atuais ou potenciais, impostos a diversas pessoas.
Ele retoma o exemplo apresentado acima. A é o proprietário de Blackacre e X, de Whitecare. A pagou a B a quantia de cem dólares, a fim de que B nunca entre em Whiteacre. Além disso, A celebrou o mesmo tipo de acordo com C e D. Aqui, está em pauta um direito paucital de A em face de B, bem como diferentes (mas similares) direitos in personam de A em face de C e D, cada qual com o seu correlativo dever. As relações direito-dever (in personam) entre A-B, A-C e A-D são diversas e independentes. Ora, para Hohfeld, o mesmo fenômeno ocorre em relação às pretensões-deveres in rem. No caso, A possui direitos multitais contra B, C, D e outros de que esses não entrem em Blackacre. Tanto são relações separadas e independentes que a A pode extinguir o dever apenas de B, garantindo o privilégio de B de entrar em Blackacre. Nessa hipótese, não há dúvidas de que os deveres de C, D e outros continuam a existir.30
5.4. Um direito multital não deve ser confundido com a coexistência de privilégios ou outras relações jurídicas que o titular do direito in rem pode ter a respeito da mesma matéria
Hohfeld procura aqui deixar clara a diferença entre direitos multitais e privilégios. Segundo ele, é comum tratar as pretensões multitais como se fossem privilégios, em especial em relação a direitos relacionados a objetos materiais.
Para demonstrar a diferença, Hohfeld faz referência à propriedade. Segundo ele, o que é chamado de “terra” consiste num conjunto complexo de direitos, privilégios, poderes e imunidades. Primeiramente, há direitos de que outros não entrem na terra, que não causem danos físicos a tal bem, sendo que as demais pessoas têm o dever de não praticar tais condutas. Em segundo lugar, há privilégios, como o privilégio do titular de entrar e usar a sua terra. O proprietário também tem o poder jurídico de alienar seu imóvel para outra pessoa, de extinguir seu complexo de relações jurídicas a ele relativas, dentre outros poderes. Quanto às imunidades, há inúmeras referentes a não sujeição do proprietário ao poder de outras pessoas. Assim, o titular da propriedade está imune ao poder de outros de alienar sua terra.
Em suma, o proprietário está investido de inúmeras relações multitais (in rem) de direito/dever, privilégio/não-direito, poder/sujeição, imunidade/impotência. Logo, é importante, segundo Hohfeld, diferenciar essas relações, não apenas por uma questão de precisão analítica e expositiva, mas também por razões práticas e econômicas.31
5.5. Um direito primário multital deve ser diferenciado do direito secundário paucital que surge da violação do primeiro
Para explicar esse ponto, Hohfeld retorna ao exemplo de Blackacre, de propriedade de A. Se B invade ilicitamente Blackacre, nasce nesse momento uma nova pretensão de A: o direito secundário de que B irá pagá-lo uma soma de dinheiro a título de indenização. De outro lado, nasce também o dever de B de pagar tal soma. Aqui, o direito secundário de A (e, correlativamente, o dever de B) é in personam, paucital.32
5.6. Um direito primário multital não deve ser confundido ou pensado como dependente do procedimento com base no qual o direito pode ser exigido (inclusive o secundário, derivado da sua violação)
Por fim, Hohfeld procura deixar claro que uma coisa é o direito multital; outra, o procedimento por meio do qual é possível exigir o cumprimento de tal direito. Para os fins deste estudo, não é necessário aprofundar este aspecto da sua teoria.33
6. Algumas observações sobre a teoria de Hohfeld
Como se pode perceber da mera descrição feita acima, a teoria de Hohfeld se mostrava bastante avançada em vista do estágio de discussão acerca do tema na época. O autor procurou conferir um tratamento estrutural ao tema das posições jurídicas – que ele parece identificar com a expressão “interesses jurídicos”. Ademais, identificou situações subjetivas ainda não aprofundadas ao seu tempo, como o privilégio e a imunidade. De igual modo, a diferença entre relações paucitais e multitais mostra a sofisticação de Hohfeld.
Além disso, Hohfeld usou um método claro de análise. Buscou sempre na linguagem dos juristas e juízes do seu tempo a forma de utilização dos termos. Mais do que isso, mostrando grande capacidade analítica, Hohfeld procurou identificar os fenômenos verificados pelos juristas e juízes, a fim de conferir as denominações que lhe pareceram mais adequadas e afastar aquelas que reputou inconvenientes.
Logo, as considerações de Hohfeld indicam que se trata de um jurista avançado para a época e que fez uma importante contribuição para o desenvolvimento jurídico-científico.
Convém agora tecer algumas considerações específicas sobre a sua teoria, cuja crítica revela aspectos importantes sobre o fenômeno jurídico em geral e sobre o tema das posições jurídicas, em particular.
6.1. Sobre a distinção entre “concepções jurídicas” e “não-jurídicas”
Hohfeld parte de uma premissa importante e útil: ele separa as concepções jurídicas das não-jurídicas. Atribui à natureza dos casos em disputa e à ambiguidade e inexatidão da terminologia jurídica, a confusão existente entre os juristas e juízes sobre o direito.
Embora Hohfeld tenha defendido a diferenciação das concepções jurídicas das não-jurídicas, ele simplesmente não apresentou um critério destinado a identificar dada concepção como sendo “jurídica”. Isto é, ele não definiu a palavra “direito”. E, talvez por não ter definido “direito”, tenha sido difícil para o autor indicar os conceitos de direito subjetivo, dever, poder, sujeição etc. Lembre-se que, para Hohfeld, as relações jurídicas fundamentais – que são o denominador comum do direito – são sui generis, sendo sempre insatisfatória ou até mesmo inútil qualquer tentativa de definir tais relações.
Essa é uma postura interessante, já que Hohfeld, em diversas passagens, defende uma maior precisão no uso da linguagem. Como ele mesmo sustentou, palavras “camaleônicas” são ruins para a clareza de pensamento.
Note que ter um conceito de “direito” é relevante, pois é justamente ele que é o parâmetro para que o cientista, o advogado e o juiz possam separar o que é “jurídico” do “não-jurídico”. O conceito de direito não será aprofundado aqui, até porque este é um tema que possui um verbete específico. De todo modo, é possível definir “direito”, para fins deste estudo, como um sistema de normas cuja eficácia é garantida pelo emprego de sanções institucionalizadas.
6.2. Sobre as posições jurídicas fundamentais
Conforme exposto acima (item 4), Hohfeld apresenta oito posições jurídicas fundamentais correlatas: direito e dever; não-direito e privilégio; poder e sujeição; e impotência e imunidade. Neste tópico, o objetivo consiste em analisar essas oito posições.
Para Brian Bix, em sua teoria, Hohfeld não faz afirmações empíricas. Ele está simplesmente estipulando conceitos. Por isso, devem ser afastadas quaisquer críticas que levem à conclusão de que a teoria de Hohfeld é falsa. O que se deve aqui analisar é se suas conclusões são úteis ou se levam a confusões.34 Neste ponto, é preciso concordar com Bix, embora – como será visto – as ideias de Hohfeld não são as mais adequadas para tratar do fenômeno.
Para tanto, inicialmente serão tecidas considerações sobre os correlatos direito/dever (item 6.2.1) e poder/sujeição (item 6.2.2). Em seguida, serão abordadas as demais posições jurídicas apresentadas por Hohfeld (itens 6.2.3 e 6.2.4). Como será visto, a rigor, não é necessário lidar com esses dois últimos pares, sendo suficiente para o trato do direito os dois primeiros. Por fim, no item 6.2.5, será feita menção a uma categoria não citada expressamente por Hohfeld, embora ele tenha descrito o fenômeno: a função.
6.2.1. Direito e dever
O primeiro par de correlativos exposto por Hohfeld é formado por direito/dever. Lembre-se que, em nenhum momento, Hohfeld definiu essas figuras (e essa postura já foi criticada neste estudo). Ele basicamente descreve que o direito é um correlativo do dever. Assim, se X tem um direito contra Y de que este ficará fora da propriedade do primeiro, o correlativo (e equivalente) é que Y tem o dever em face X de ficar fora da propriedade deste.
Uma das críticas que Hohfeld recebeu em relação ao par direito/dever residiu justamente nessa correlação. Joel Feinberg, por exemplo, sustenta que existem diversos deveres (jurídicos ou não-jurídicos) que não são logicamente correlatos a direitos de outras pessoas. Isso, continua Feinberg, parece derivar do fato de que a palavra “dever” é usada para designar qualquer ação que seja obrigatória, seja por direitos subjetivos de outros, seja pelo direito objetivo, seja pela consciência ou qualquer outro fator. Quando a ideia de “obrigação” (requirement) se torna o foco, ela se torna o elemento essencial da noção de “dever”, sendo que qualquer outro aspecto deixa de ser relevante. Logo, o dever é – de acordo com Feinberg – algo que deve ser feito. Logo, “dever” se torna somente um termo de modalidade moral.35 F.M. Kamm segue a posição deste autor nesta matéria.36
Todavia, tanto Feinberg como Kamm não têm razão, quando tomado o universo do direito como referência para direitos e deveres. Os autores em questão tratam do tema sem qualquer separação entre o direito e os demais campos normativos, em especial a moral. E, ao não fazerem isso, não partem de um conceito de direito e de norma jurídica, o que prejudica a compreensão. Ora, o direito é, por definição, um fenômeno que visa a disciplinar a conduta intersubjetiva. A disciplina jurídica atinge sempre um sujeito perante outra pessoa ou várias pessoas. Lourival Vilanova é, neste ponto, preciso. Assevera que o direito é relacional porque é um fato social e, enquanto tal, é interacional. O sistema social é um processo que tem, como pontos, relações de homem a homem. “A sociedade não tem ponto de partida no sujeito-indivíduo, mas na relação minimal: pelo menos um sujeito diante de um outro sujeito”.37
No direito, não existe uma situação de dever para consigo mesmo, sem ter outra pessoa (ou pessoas) na outra ponta da relação. No dever, o sujeito está sempre obrigado (e, neste ponto, Feinberg tem razão) a realizar um determinado comportamento, positivo ou negativo.38 Mas essa conduta é realizada em face de alguém: seja este uma pessoa determinada (o João da Silva, a Coca-Cola, ou a República Federativa do Brasil) ou uma categoria de pessoas (os cidadãos portugueses, os servidores públicos etc.). Então, o dever nada mais é do que uma norma que prevê, em seu consequente, o modal “obrigatório” vista sob a perspectiva do sujeito que está obrigado.
Note-se que essa obrigação da pessoa é, certamente, uma relação. E toda relação possui a sua conversa. Se Fernando é pai de Vicente, então a relação conversa é “Vicente é filho de Fernando”. O mesmo ocorre nas relações jurídicas. Se “X tem o dever de entregar a quantia de 1.000 reais a Y no dia z”, então a relação conversa é “Y pode exigir de X a entrega de 1.000 reais no dia z”. A situação em que um sujeito pode exigir de outros (um sujeito determinado ou uma classe de pessoas) uma conduta, positiva ou negativa é denominada de direito subjetivo, ou direito-pretensão. Trata-se, no caso, de norma jurídica individual e concreta vista sob a perspectiva do sujeito a quem é permitido exigir o comportamento.
Os correlatos conceitos de direito-pretensão e dever são aplicáveis quando os sujeitos ativo (o titular do direito) ou passivo (o titular do dever) são pessoas determinadas, ou categorias de pessoas. Convém exemplificar. O Estado Brasileiro (sujeito determinado) tem o dever jurídico de tratar todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no país (categoria de pessoas) de forma isonômica. Isso significa que todos os brasileiros ou estrangeiros residentes no país podem exigir do Estado Brasileiro tratamento isonômico. A (sujeito determinado) é proprietário de um terreno no Município de São Paulo. Isso significa que A tem, em face de todas as outras pessoas domiciliadas no território brasileiro (categoria de pessoas), um direito a que estas não interfiram na sua situação de proprietário. Conversamente, as demais pessoas possuem o dever de não interferir no uso da propriedade por parte de A.
Note-se que o conceito de direito-pretensão (também chamado de direito subjetivo em sentido estrito) é o mesmo de Alexy para “direitos a algo”. Para o autor, o direito a algo consiste numa relação triádica que possui a seguinte formulação geral: “a tem, em face de b, um direito a G”. O primeiro elemento é o portador do direito (seu titular), o segundo é o destinatário do direito e o terceiro é o objeto do direito. O objeto é sempre um comportamento do destinatário, podendo ser uma conduta negativa (uma abstenção) ou uma conduta ativa (um fazer). Se o objeto não fosse uma conduta do destinatário, não haveria sentido incluir o destinatário na relação.39
Portanto, apesar de Hohfeld não ter definido as posições jurídicas “direito” e “dever”, ele descreveu corretamente o fenômeno. O direito-pretensão é a posição jurídica em que o sujeito pode exigir de outro uma conduta (positiva ou negativa). Trata-se de uma norma jurídica, vista sob a perspectiva do sujeito ativo, que prevê o modal permissão. Por outro lado, na relação conversa, o dever é uma posição jurídica em que o sujeito está obrigado a realizar, em face de outrem, uma conduta (positiva ou negativa). Sob a perspectiva do sujeito passivo, trata-se de norma jurídica com o modal obrigatório.
6.2.2. Poder e sujeição
Hohfeld também descreveu adequadamente o fenômeno poder/sujeição. Na lição do autor, quando ocorre a modificação numa relação jurídica mediante algum fato (ou grupo de fatos) sob controle volitivo do ser humano (ou seres humanos), está-se diante da posição jurídica do poder. O seu correlato é a sujeição, que é designada por Hohfeld com o infeliz termo “liabilty”.40 E, de fato, é exatamente isso o que ocorre.
Quando o sujeito dispõe de um poder, a ele é permitido alterar a situação jurídica de outra pessoa, a qual nada pode fazer. O Estado pode obrigar as pessoas a se comportarem de determinado modo ao exercer o seu poder legislativo. Duas partes podem modificar sua própria situação jurídica ao celebrarem um contrato. Um juiz modifica a situação jurídica das partes em litígio. Nessas situações, a pessoa que exerce o poder tem a legitimidade, nos termos do sistema jurídico, para produzir atos jurídicos. E, a partir da interpretação dos atos jurídicos, há a introdução de normas jurídicas (gerais ou individuais, abstratas ou concretas) no sistema jurídico-positivo.
Ressalte-se que o poder é previsto sempre numa norma de competência. São as normas da Constituição brasileira que autorizam o Poder Legislativo e o Poder Executivo a editarem leis. É o Código Civil brasileiro que autoriza as partes a celebrarem contratos. O poder nada mais é do que a norma jurídica de estrutura permissiva vista sob a perspectiva do sujeito ativo.
Por sua vez, a sujeição é a relação conversa do poder. Os cidadãos estão sujeitos ao exercício do poder legislativo pelo Estado. As partes estão sujeitas ao exercício do poder jurisdicional pelo juiz. Os terceiros ao contrato estão sujeitos ao poder contratual das partes.
Alexy usa a expressão “competência” para fazer referência ao poder. O fenômeno por ele descrito é o mesmo: por meio da competência, há a criação de normas individuais ou gerais. Sem essa ação do titular do poder, tais normas não seriam válidas, “mas ela pode ser também descrita como alteração das posições jurídicas dos sujeitos de direito submetidos à norma”.41
Alexy reputa que o conceito de competência não pode ser identificado com o de permissão. É certo que toda competência é uma ação permitida. Porém, existem diversas ações permitidas pela ordem jurídica que não consistem em competência. A rigor, a questão é saber se a ação permitida implica a alteração ou não de uma situação jurídica; se sim, trata-se de uma competência. Do contrário, será outra categoria subjetiva.
Segundo o autor, esse critério da alteração da situação jurídica – se é útil para diferenciar a competência de outras ações permitidas – não possibilita diferenciar a “capacidade fática” e a competência. Se A causa um dano a B, a posição de ambos é modificada, pois o primeiro estará obrigado a indenizar o segundo, e B terá um direito em face de A. Neste caso, está em pauta a alteração de uma situação jurídica, mas não o exercício de uma competência. Qual seria, então, a distinção entre competência e capacidade fática?
Neste ponto, Alexy traz um elemento fundamental à caracterização da competência: esta representa sempre uma ação institucional, ou seja, uma ação que não pode ser realizada apenas em função de capacidades naturais; é necessário que existam normas que sejam constitutivas dessa ação. Conforme o jurista, quem interpreta a conduta de duas pessoas como a celebração de um contrato ou o comportamento de um grupo de pessoas como um ato legislativo pressupõe normas jurídicas que tornam essas ações naturais ou sociais como atos jurídicos. Essas normas são denominadas normas de competência.42
Por conseguinte, Hohfeld está correto na descrição do fenômeno da relação poder/sujeição. No poder, o sujeito ativo pode modificar a situação jurídica do sujeito passivo, que se encontra numa situação de sujeição. E o titular do poder faz isso mediante a edição de atos jurídicos, os quais estão previstos em normas de competência.
Uma última observação. É comum encontrar, na doutrina, designações diversas para indicar o fenômeno aqui designado de “poder”: “direito potestativo”,43 “direito formativo”,44 e “potestade”45 são os mais comuns. Nesta investigação, todos são considerados sinônimos de “poder”, com exceção do termo utilizado por Alexy (“competência”). Este último não representa apenas a posição jurídica de “poder”, mas também outras posições jurídicas, conforme demonstrado em trabalho anterior.46 Ademais, é igualmente usual encontrar autores que inserem a figura dentro da categoria genérica “direitos subjetivos”, sendo o direito-pretensão e o poder espécies. Aqui, será adotada essa formulação.
6.2.3. Privilégio e não-direito
De acordo com Hohfeld, o oposto do direito é o não-direito, sendo que o oposto do dever é o privilégio. Por sua vez, não-direito e privilégio são correlativos. Como usual, ele fornece exemplos e não define as expressões. X – escreve Hohfeld – tem o direito que Y não entre em sua propriedade; além disso, X possui o privilégio de entrar em sua própria propriedade, sendo que Y possui um não-direito de que X não poderá entrar na propriedade.
O exemplo não parece muito claro, sendo o caso de analisar mais detidamente. Convém reformular as expressões: (i) X tem, em face de Y, o privilégio “de entrar na propriedade p”; (ii) Y tem um não-direito perante X que este “não entre na propriedade p”. Pela leitura dos enunciados, percebe-se não haver um verdadeiro correlativo, já que as condutas descritas em (i) e (ii) são distintas. No enunciado (i) a ação é a seguinte: “X pode entrar na propriedade p”; em (ii), a conduta é “X não pode entrar na propriedade p”. Uma conduta é a negação da outra. A relação conversa de (i), em realidade, é a de que “Y não pode impedir X de entrar na propriedade p”. Logo, há uma inconsistência no exemplo de Hohfeld.
O outro exemplo de Hohfeld (retirado de Gray, relativo ao ato de comer a salada) é tão obscuro quanto este.
A dificuldade de retratar a situação deriva do fato de que, a rigor, o correlato do privilégio é o dever de não interferência no exercício do privilégio (que Hohfeld insere como correlato da pretensão). Se o correlativo do privilégio é o dever de não interferência no exercício do privilégio, então não se mostra necessária a figura do privilégio como uma posição jurídica apartada do direito-pretensão. É o caso de passar aqui a “navalha de Ockham”.47
Portanto, o privilégio (liberdade) nada mais é do que um direito-pretensão que tem, como relação conversa, o dever de não-interferência no exercício do direito. Este é um dever de todas as pessoas; caso este seja violado, outra relação jurídica (simples) surgirá: o poder de buscar a satisfação do seu direito, usualmente, por meio do Poder Judiciário.
6.2.4. Imunidade e impotência
A mesma crítica feita acima também se aplica à impotência e à imunidade. Se X é imune ao poder de Y, isso significa que X pode exigir o não exercício do poder por parte de Y. Logo, X tem a pretensão a uma omissão de Y: o não exercício do poder. Assim, a imunidade se reduz ao direito-pretensão. De igual modo, a impotência – enquanto correlativo da imunidade – significa o dever de Y em não exercer o seu poder em face de X.
Dessa forma, também aqui é o caso de passar a “navalha de Ockham” e deixar imunidade e impotência enquanto hipóteses do direito e do dever, respectivamente.
6.2.5. Função
Por fim, convém fazer uma última observação. Ao tratar do privilégio, Hohfeld traz o seguinte exemplo: se X contratou com Y que aquele tem o dever de ir à sua própria propriedade, então X tem, em face de Y, tanto o privilégio de entrar como o dever de entrar. O privilégio é consistente com esse tipo de dever.
Aqui, é possível questionar: é possível que alguém seja titular de uma posição jurídica ativa (o direito-pretensão, ou o poder) e, ao mesmo tempo, tenha o dever de exercê-la?
A resposta para tal questão é positiva. Uma coisa é a titularidade da posição ativa; outra é a permissão ou a obrigação de exercer essa posição. Santi Romano chamava essa situação de função. Na lição do jurista italiano, as “funções (officia, munera) são os poderes que se exercem não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse objetivo”.48 Daí a expressão “poder-dever”.
Em suma, a função é uma categoria na qual o titular de uma posição jurídica ativa tem o dever de exercê-la para atender finalidade alheia. É o que ocorre na função social da propriedade – em que o proprietário exerce seus direitos de forma a observar o interesse social – e no direito público como um todo. Quando o Estado possui um crédito de que X pague a quantia z a título de imposto (direito-pretensão), ele não tem – ao menos no direito brasileiro – a disponibilidade de não buscar a satisfação de seu crédito. Ele é obrigado a cobrar o tributo, inclusive judicialmente.
Assim, pouco importa se no direito público ou no direito privado, é perfeitamente possível que o titular de uma posição jurídica ativa (direito-pretensão ou poder) esteja obrigado a exercê-la. Nessa hipótese, haverá alguém que terá o direito subjetivo de exigir do titular de tal posição jurídica a prática dessa conduta (isto é, o exercício do direito ou do poder).
7. Conclusão
Conforme exposto acima, a teoria de Hohfeld sobre as posições jurídicas é passível de crítica. A maior delas reside no fato de que, a rigor, não é preciso conviver com quatro das posições jurídicas fundamentais por ele apresentadas: privilégio/não-direito, imunidade/impotência. Essas quatro posições são reduzíveis a pretensões e a deveres. Cabe aqui a “navalha de Ockham”.
Portanto, a partir da crítica ao profundo trabalho de Hohfeld (em especial quando se tem em vista o contexto em que foi escrito), é possível indicar quatro posições jurídicas fundamentais – que nada mais são do que a perspectiva subjetiva de uma norma jurídica:
(a) Direito subjetivo em sentido estrito (ou pretensões, ou direitos a algo) é a posição jurídica ativa em que um sujeito pode exigir de outro a prática de uma conduta (positiva ou negativa) determinada (“X pode exigir de Y a conduta p”).
(b) Na relação conversa do direito subjetivo, há o dever, que é uma posição jurídica passiva. Aqui, o sujeito tem a obrigação de realizar, em favor de outro sujeito, determinada conduta, positiva ou negativa (“Y tem a obrigação de realizar a conduta p em favor de X”).
(c) Poder (ou direito-poder, direito formativo, direito potestativo, ou potestade) é a posição jurídica ativa em que um sujeito pode alterar a situação jurídica de outro sujeito mediante a edição de um ato jurídico (“X pode editar o ato jurídico r em face de Y”).
(d) Na relação conversa, há a posição passiva de sujeição, na qual o sujeito está obrigado a tolerar a alteração de sua situação jurídica por parte de outro sujeito, mediante a edição de um ato jurídico (“Y está obrigado a tolerar a edição do ato r por X”).
Vale destacar que essas posições jurídicas não são algo diverso da norma jurídica. Trata-se apenas de uma reformulação das normas jurídicas, vista sob a sua esfera subjetiva de validade. Contudo, isso não significa inutilidade nessa reformulação. Em verdade, ela é extremamente relevante para a linguagem jurídica, permitindo a sua aplicação.
Por fim, convém recordar que o exercício das posições jurídicas ativas pode ser facultativo ou obrigatório. Nesse último caso, trata-se de uma função.
Notas
1 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 43.
2 HOHFELD, Wesley Newcomb. Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning. The Yale Law Journal, v. 23, n. 1, nov., 1913, pp. 16-59; Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning. The Yale Law Journal, v. 26, n. 8, jun., 1917, pp. 710-770.
3 Como exemplo, pode-se citar Riccardo Guastini, para quem a análise de Hohfeld ainda não foi superada. Cfr. GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto, p. 84.
4 HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning. Edited by Walter Wheeler Cook. New Haven: Yale University Press, 1964.
5 HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, p. 25.
6 Idem, p. 26.
7 Idem, p. 27.
8 Idem, pp. 27-31.
9 Idem, pp. 32-33.
10 Idem, p. 34.
11 Idem, p. 34.
12 Idem, p. 35.
13 “The strictly fundamental legal relations are, after all, sui generis; and thus it is that attempts at formal definition are always unsatisfactory, if not altogether useless.” (Idem, p. 36.)
14 “Pretensão” foi a palavra usada por Margarida Lino Rego para traduzir “claim” na tradução portuguesa do trabalho de Hohfeld (HOHFELD, Wesley Newcomb. Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial, p. 32).
15 HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, pp. 36-38.
16 HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, p. 41. A transcrição, em português, foi retirada da tradução portuguesa feita por Margarida Lima Rego (HOHFELD, Wesley Newcomb. Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial, pp. 37-38).
17 HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, p. 42.
18 “On grounds already emphasized, it would seem that the line of reasoning pursued by Lord Lindley in the great case of Quinn v. Leathem is deserving of comment:
‘The plaintiff had the ordinary rights of the British subject. He was at liberty to earn his living in his own way, provided he did not violate some special law prohibiting him from so doing, and provided he did not infringe the rights of other people. This liberty is a right recognized by law; its correlative is the general duty of every one not to prevent the free exercise of this liberty except so far as his own liberty of action may justify him in so doing. But a person’s liberty or right to deal with others is nugatory unless they are at liberty to deal with him if they choose to do so. Any interference with their liberty to deal with him affects him’.” (Idem, p. 42.)
19 Idem, pp. 38-48.
20 HOHFELD, Wesley Newcomb. Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial, p. 58.
21 HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, pp. 50-60.
22 Idem, pp. 60-63.
23 Idem, p. 63.
24 Idem, p. 68.
25 Assim, existem oito possibilidades: (i) direitos (ou pretensões) in personam e direitos in rem; (ii) privilégios in personam e privilégios in rem; (iii) poderes in personam e poderes in rem; (iv) imunidades in personam e imunidades in rem; (v) não-direitos in personam e não-direitos in rem; (vi) deveres in personam e deveres in rem; (vii) impotências in personam e impotências in rem; (viii) sujeições in personam e sujeições in rem. Idem, p. 71.
26 Neste estudo, as palavras inglesas “paucital” e “multital”, utilizadas por Hohfeld, foram traduzidas para “paucital” e “multital”, seguindo a linha de Margarida Lima Rego na tradução portuguesa (HOHFELD. Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial, p. XIV).
27 “A paucital right, or claim, (right in personam) is either a unique right residing in a person (or single group of persons); or else it is one of a few fundamentally similar, yet separate, rights availing respectively against a few definite persons. A multital right, or claim, (right in rem) is always one of a large class of fundamentally similar yet separate rights, actual and potential, residing in a single person (or single group of persons) but availing respectively against persons constituting a very large and indefinite class of people” (HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, p. 72).
28 Idem, pp. 74-77.
29 Idem, pp. 85-86.
30 Idem, pp. 93-94.
31 Idem, pp. 96-97.
32 Idem, p. 101.
33 Idem, pp. 102 e ss.
34 BIX, Brian. Jurisprudence: theory and context, p. 135.
35 FEINBERG, Joel. The nature and value of rights. Journal of value inquiry, p. 244.
36 “As Joel Feinberg’s notes, in a world without rights held by people, there could still be duties; not all duties to do something for A are duties (owed) to A correlative to rights held by A. (Instead, I might have a duty correlative to God’s right that I do something for A.) If I fail in this duty, I may have done something wrong. I may even have treated A incorrectly in the light of his properties, affecting him badly. But I could do all this without wronging A (even if he is the object of the duty), because it is not to him that I owed performance of the duty. The right in A adds the idea of owing something to A (though it may add more than this); A’s holding the debt of B in some way. This, I shall say, makes A the subject of the duty as well” (KAMM, F.A. Rights. The Oxford handbook of jurisprudence and philosophy of law, pp. 477-478).
37 VILANOVA. Causalidade e relação no direito, p. 80.
38 O dever de omitir significa a vedação à prática da conduta.
39 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 193-194.
40 Mesmo na língua inglesa, “liability” não é um termo adequado para expressar a posição jurídica de sujeição. Isso porque esse termo é comumente usado com o sentido de responsabilidade.
41 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 236.
42 Idem, p. 240.
43 CORDEIRO. Tratado de direito civil português, pp. 170-173; KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, pp. 156-157; LARENZ. Derecho civil: parte general, pp. 281-282; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional, pp. 123-125; PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil, pp. 174-175; TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones, pp. 12-14; VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito, pp. 188-190.
44 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia (1ª parte), p. 165; MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. V, p. 242.
45 Santi Romano (ROMANO. Fragmentos de un dicionário juridico, pp. 246-247) – após alertar que o termo “potestade” é usado em sentidos diversos – prefere a sua utilização como um poder voltado para a tutela de um interesse alheio, tal como ocorre na “pátria potestade” (poder familiar). Ou seja, toda potestade seria uma função. Vide ainda: CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del derecho, p. 186; PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 129; TRABUCCHI, Alberto. Instituiciones de derecho civil, t. I, pp. 60-61.
46 FREIRE. O regime de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas, pp. 123-171.
47 William de Ockham (1287-1347) sustentava não ser conveniente multiplicar desnecessariamente as entidades. A tese tem sido chamada de “a navalha de Ockham”, porque serve para cortar as barbas de Platão; isto é, ela serve para polir a linguagem (e a ontologia) e eliminar dela as partes inúteis. Cfr. GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI, Alejandro; GUARINONI, Ricardo. Introducción al conocimiento cientifico, p. 41.
48 ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral, p. 144.
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. por Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.
BIX, Brian. Jurisprudence: theory and context. 6. ed. Durham: Carolina Academic Press, 2012.
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