Eficiência e direito

A sociedade necessita de regras, de organização para atingir os seus fins, para estabelecer a convivência entre os homens de forma pacífica e harmônica. 

Direito quântico

A racionalização do universo e a perspectiva da realidade é histórica e cronologicamente marcada pela lógica de Aristóteles; pela física mecanicista de Isaac Newton; e, pela física quântica e relativística de Einstein que estabeleceu a equivalência entre massa e matéria. Estes marcos de evolução da lógica e da física, enfim da racionalização do universo, influenciam a perspectiva humana da própria realidade, no que está compreendido o Direito. Em decorrência, o Direito que se aplicava à realidade, que no momento anterior era lógico e mecanicista, passa a ser lógico, mecanicista, e consubstancial entre tudo, inclusive à sua realidade, via de consequência, quântico. Daí emerge, o novo e atual Direito racional, baseado na mais moderna física, que é o Direito Quântico.

Lógica do razoável

A insuficiência do Positivismo Jurídico, como doutrina que reduz todo Direito ao Direito Positivo, atribuindo-lhe valor intrínseco e absoluto, sem admitir nenhuma espécie de Direito Natural (ou mesmo que admita, como o faz Rousseau), ou que fundamenta o Direito Positivo em uma lei superior fora do sistema do ordenamento, culminou, com o advento dos Campos de Concentração na Segunda Guerra Mundial, na negação da humanidade a certos homens, mulheres, crianças e idosos.Acerca da introdução das vítimas nas câmaras de gás, escreve Primo Levi:1 “Alguns trilhos atravessavam toda a extensão da câmara até os fornos. Quando todos entravam na câmara de gás, as portas eram fechadas (e vedadas contra a entrada de ar) e, pelas válvulas do teto, soltava-se um preparado químico em forma de pó grosseiro, de cor cinza-azulada, contido em latas, cujo rótulo especificava ‘Zyklon B – Para a destruição de todos os parasitas animais’ e apresentava a marca de um fabricante de Hamburgo [...]. Em poucos minutos, todos os trancafiados na câmara de gás morriam; então as portas e janelas eram abertas e os encarregados do Comando Especial, usando máscaras, entravam e transportavam os cadáveres até os crematórios. [...]. As cinzas, como se sabe, eram usadas como fertilizantes em campos e hortas”.Acerca dessa rotina nos Campos, da qual o fragmento é uma simples gota num mar de desatinos cometidos em face aos direitos naturais e humanos, pronuncia-se Eichmann, por meio de seu advogado Robert Servatius, como registrou Hannah Arendt : “Eichmann se considera culpa do perante Deus, não perante a lei”. Como afirma, Eichmann deixava bem claro a cada depoimento que teria ordenado a morte dos próprios pais de tivesse recebido ordem para tanto.Ainda assim, entende-se até os dias atuais a necessidade da segurança jurídica que decorre do Direito Positivo. Sem a proteção do texto legal, em especial da Constituição e dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos como espírito orientador da interpretação dos textos legais e das decisões judiciais, seria normal que em poucos anos se apresentasse um novo Reich. Mas, tomando por base esses excertos citados, verifica-se que a lógica e o método de interpretação e aplicação do Direito, se mal interpretados, podem conduzir a absurdos independentemente da época em que se vive. Desse modo, após a Guerra, temos a interessante figura de Luís Recaséns-Siches e da Lógica do Razoável, em oposição à lógica tradicional, silogística e dedutivista.

1.    Luís Recaséns-Siches e a filosofia do direito

Luís Recaséns-Siches foi Professor Catedrático na Universidade de Madrid e Professor Emérito da Universidade do México. Era de sua busca a integração do valor histórico da existência humana como pressuposto de uma Teoria dos Valores.Em frontal oposição ao que recitava o positivismo jurídico no qual foi formado e que predominava ao seu tempo, Siches recusa o entendimento e a postura tomada pelo dedutivismo, postura essa segundo a qual os casos problemáticos devem ser julgados de acordo com o suposto grau de adequação às normas substantivas preestabelecidas.A lógica tradicional é ultrapassada. Tal lógica, também chamada de lógica formal, com base racional matemática, é ultrapassada, pois não possui elementos suficientes para ser utilizada na aplicação do direito, podendo levar a absurdos. Veja-se a seguinte proposta de Gustav Radbruch, o clássico exemplo do urso na Estação Ferroviária.Em uma estação ferroviária havia um cartaz que dizia: ‘é proibida a entrada de cães’. Um homem cego não pode entrar com seu cão guia, então outro homem tentou entrar com um urso e também foi impedido. Iniciou-se um conflito, pois o homem que vinha com o urso afirmava que a restrição não se aplicava a ele, já o cego dizia que era um absurdo não poder entrar com seu cão.Caso aplicássemos a lógica tradicional para o exemplo exposto, o homem com o urso teria sua entrada franqueada, ao passo que o senhor cego seria impedido de ingressar na estação. Notem que esse disparate nos convida a uma superação, em alguns casos, da lógica formal para uma lógica do razoável, justamente a proposta do referido autor.

1.1.    Crítica ao modelo subsuntivo

Importa aqui, antes de prosseguirmos na exposição sobre a lógica do razoável, tecermos breves considerações acerca do modelo que Siches pretende superar, o qual podemos denominar modelo subsuntivo. Os expoentes de tal modelo são Carlos Alchourrón e Eugenio Bulygin. Na década de 1970, propuseram que o problema da decidibilidade, no direito, devia ser solucionado sempre por escolhas anteriores, imparciais, e que as propriedades relevantes já seriam identificadas e universalizáveis desde logo. Tais universalizações seriam possíveis, a juízo desse modelo, pela proposição de escolhas anteriores e identificáveis empiricamente.Como a grande maioria de todas as teorias, essa mereceu algumas críticas, que podemos sintetizar basicamente em três grandes grupos: vagueza dos termos, incoerência e complexidade. Explicamos: a) Vagueza dos termos (ou zona de penumbra): trata-se de um problema dado por conta da indeterminação da linguagem natural. Lembrando da obra de Thomas Hobbes, particularmente do seu De Cive, temos colocada a questão de que a lei deve ser escrita na justa medida; nem muito curta (porque teria uma carga semântica muito grande), nem muito longa (porque poderia gerar ambiguidades), a fim de propiciar a melhor interpretação. Contudo, mesmo agindo com essas regras de prudência, deparamo-nos com situação de dúvida. Como exemplo, podemos citar o termo boa-fé: no que consiste a boa-fé? Quais são os requisitos para aferi-la? Outra expressão que pode ser citada a juízo das críticas oferecidas a esse modelo seria dignidade da pessoa humana: no que consiste? Em quais casos pode ser vista? b) Incoerência: cuida-se de uma crítica que entende que uma lei pode ser justificada por um parâmetro, mas não justificada por outro. Lembremos o objetivo e o fundamento desse modelo, qual seja, identificar propriedades relevantes que devem ser universalizadas a fim de abranger todos os casos futuros que tenham as propriedades determinadas na lei. Isso firmado, busca-se generalizações, universalizações. Entretanto, e, ainda, à guisa de incoerência, é possível observar que tais generalizações podem ser sub inclusivas ou sobre inclusivas, ou seja, o legislador pode incluir propriedades a mais para as quais ele não estaria disposto a dar a mesma solução ou, ainda, o legislador pode excluir propriedades para as quais ele estaria disposto a dar uma solução normativa proposta. O clássico exemplo que ilustra bem essa questão é o caso já aludido da placa que diz: “É proibida a entrada de cães”. A partir dessa regra, pergunta-se: é permitida a entrada de ursos? (subinclusiva). Ou: é proibida a entrada de cães-guias? (sobreinclusiva). Notem que, nesse caso, se o urso não puder entrar ou se o cão entrar, haverá um problema de objetividade e as generalizações começam a perder força; inicia-se um esfacelamento do modelo. c) Complexidade: tal modelo deve levar em consideração a complexidade da inserção de mais de uma regra; o modelo subsuntivo deve levar em conta todo o ordenamento.Isso posto, vemos que as normas jurídicas apresentam soluções para os casos claros; entretanto, nos casos dos problemas apresentados acima (vagueza terminológica, incoerência e complexidade), qual caminho o positivismo jurídico deve seguir? A resposta é a discricionariedade, ou seja, os órgãos designados para emitir normas individuais para os casos concretos terão o poder para escolher o que é relevante e qual a decisão adequada, o que nos parece bastante problemático.A discricionariedade que admite o positivismo jurídico como possibilidade da resolução de problemas apresenta a implicação de uma escolha subjetiva daquele que tem o poder de decidir, ou seja, como afirma o famoso positivista inglês H. L. A. Hart, no momento em que surge a indeterminação, brota novamente o problema da justiça, com uma carga subjetiva, que cria uma abertura ao ceticismo. É nesse contexto que Hart legitima a decisão da autoridade sem questionar se é justa, mas sim compreendendo se é válida e aceita no sistema, em decorrência de regras de competência e adequação entre as normas. Por exemplo: caso uma decisão falível (decide contra a determinação da lei) seja definitiva, não há nada a fazer, uma vez que foi a autoridade quem decidiu desse modo.O subjetivismo abre a possibilidade de críticas ainda maiores, tais como a da Critical Legal Studies, no sentido de que não há diferença, nos casos discricionários, entre o legislador e o juiz, haja vista que o magistrado legisla antes de ditar a norma individual.Em suma, na obra de Siches, o dedutivismo é refutado já que ele apenas possui uma adequação, segundo um esquema de subsunção, entre aquilo que é praticado pelo homem e aquilo que a norma impõe como um resultado para aquela prática, sem considerar, de qualquer forma, a razoabilidade incutida nessa adequação simplista e minimalista da própria vida social do homem.Segundo Margarida Lacombe Camargo:3 “Luis Recaséns Siches escreve a ‘Nova Filosofia da Interpretação do Direito’ sob o impacto da crise vivida pelo direito nos anos que se seguiram à Segunda Guerra Mundial, e que deu origem ao que podemos chamar agora de pós-positivismo. Entendemos como pós-positivismo o pensamento jus-filosófico que enfrenta mais de perto as insuficiências do modelo lógico-formal para o tratamento das questões jurídicas. Recaséns Siches fala em crise, baseando-se no fato de que os valores da sociedade de sua época não correspondiam mais aos valores consagrados anteriormente. A certeza e a objetividade trazidas pelo cientificismo e pelo formalismo não se adequavam mais ao clamor da verdadeira justiça, encontrada na sociedade. Caem os sistemas formais e a filosofia do direito tem que dar conta de uma nova fundamentação e método que então se impunham”Também Dirceu Galdino ressalta a contribuição de Recaséns-Siches na lógica do razoável, explicando em miúdos a importância da teoria: “A lógica do razoável quebra a lógica formal (tradicional), porque reconhece que a norma jurídica é um produto da vida humana, e, especificamente, é vida humana objetivada. Em sua estrutura, a norma, imposta pelo Estado, incorpora um tipo de ação humana, que se torna uma conduta para ação, um critério ou um plano. Contudo, esses elementos não podem ser captados inteiramente pela lógica formal, insensível às suas características específicas. Para apreender-lhes a essência, tornam-se imprescindíveis métodos adequados que se afeiçoem à natureza do objeto – a vida humana – e que também decorram da razão. Frente à vida humana há que ser adotada uma atitude finalística, valorativa. Daí não se captar a norma jurídica, em sua essencialidade, senão com métodos tomados da lógica, mas de uma lógica especial, a lógica do razoável. Essa lógica tem por pressuposto experiências humanas, realidades e juízos de valor. Alicerçando-se nesses elementos, aprecia-se e revive-se uma norma jurídica, em cada caso; de maneira que a solução por ela apresentada para um caso determinado não terá a generalidade que a lógica tradicional apregoa, porém estará impregnada de particularidade valorativa, de especificidade”.Enfim, para Siches, o procedimento de interpretação do comando legal é instrumento de concretização da justiça. Corresponde à fixação do sentido da norma, delimitando seu espaço e suas possibilidades de aplicação.

2.    A lógica do razoável

Buscando aperfeiçoar a filosofia jurídica que reputava insuficiente ao aperfeiçoamento do Direito no século XX segundo o exposto modelo subsuntivo. Assim sendo, propõe as bases teóricas de uma nova lógica material para o Direito, visando substituir a lógica tradicional. Nasce a Lógica do Razoável.Afirma Siches, em tradução livre:“O Direito é segurança; mas segurança no quê? Segurança naquilo que é considerado justo e que a sociedade de uma época importa-se fundamentalmente em garanti-lo por considerar ineludível a seus fins. (...) O que o Direito deve proporcionar é precisamente a segurança do Justo. (...) O que o Direito pode nos oferecer é só um relativo grau de segurança e certeza em um mínimo indispensável para vida social.”Pode-se dizer que é uma visão de justiça distributiva, mas essa visão se encontra em permanente tensão com as exigências de ordem e estabilidade social. Tensão entre Justiça e Segurança.Desse modo, Recaséns-Siches estabelece, segundo Margarida Lacombe Camargo, uma distinção na Filosofia do Direito que seria acadêmica e não acadêmica. A primeira nada mais seria que a Teoria Geral do Direito como é conhecida. A segunda, mais preocupadas com os problemas de ordem prática na experiência do Direito, buscaria harmonizar tanto quanto possível a tensão os valores de justiça e segurança e certeza.

2.1.    Lógica formal e lógica do razoável

Se a lógica tradicional, como foi dito, trata o Direito como um sistema estanque em que meramente opera-se a subsunção da norma ao caso concreto, pode-se afirmar que a Lógica do Razoável condenará esse tipo de raciocínio.Recaséns-Siches, mencionando Theodor Viehweg e Chaïm Perelman, que reinventam a Tópica, a Retórica e o método dialético de Aristóteles, dispõe a importância de trazer a atividade hermenêutica em Direito para o caso ou problema a ser concretamente analisado como meio de alcançar a decisão mais prudente para a questão. Ao invés de focar-se na norma a ser aplicada, avalia-se a situação-problema.A partir disso, através da hermenêutica, a decisão judicial atualizaria o sentido da norma a cada sentença ou acórdão com qualidade de coisa julgada, numa espécie de movimento inverso. Não se define o critério de justiça com base na norma posta, mas com base nos valores sociais e nos fatos que atravessam o caso concreto. A esse método, Recaséns-Siches denomina Lógica do Razoável ou Lógica da Equidade.Portanto, o jurista não precisa demonstrar que aquele caminho a ser percorrido é de acordo com a lógica tradicional silogística; o juiz não precisa torcer a técnica para fundamentar uma decisão de forma dedutiva. Basta que percorra um caminho tridimensional partindo do fato, atualizando-o com os valores correspondentes, para assim construir um significado normativo que dê segurança jurídica ao caso, sempre perpassando sua construção intelectual pela tópica e pelas retóricas contundentes, construindo assim uma decisão prudente, equitativa e razoável para o caso, de modo a permitir um eficiente acesso à justiça e uma maior efetividade do Direito.

2.2.    Aspectos característicos da lógica do razoável

Para Luís Recaséns-Siches há sete características basilares da lógica do razoável. Veja-se:• ser limitada pela realidade concreta do mundo em que opera – aspecto histórico da lógica do razoável; • ser impregnada de valores – aspecto valorativo da lógica do razoável; • seus valores são concretos, vinculados a uma determinada situação humana – aspecto concreto da lógica do razoável; • busca objetivos e finalidades no agir humano – aspecto teleológico da lógica do razoável; • as finalidades e os objetivos condicionam-se à realidade humana – aspecto cultural da lógica do razoável; • rege-se por razões de congruência e adequação – aspecto proporcional da lógica do razoável; • vincula-se aos ensinamentos extraídos da experiência humana e histórica – aspecto fático da lógica do razoável.Essas características podem ser aglutinadas nos seguintes aspectos: histórico e fático, axiológico, concreto, teleológico/cultural e proporcional.Com relação ao aspecto histórico e fático, podemos dizer que os fatos que a ela importam, fatos jurídicos, são decorrentes de ações humanas situadas (Eu sou eu e minhas circunstâncias – Ortega y Gasset) no tempo e no espaço, sob determinadas circunstâncias sociais.Axiologicamente, a Lógica do Razoável admite uma Teoria dos Valores. Sendo o homem o único ser capaz de valores, pode-se afirmar juntamente com Miguel Reale,4 que a pessoa-humana é o Valor Fonte de todos os demais valores. Em seu aspecto concreto, deve-se considerar na interpretação do caso concreto, da situação de fato, todas as suas circunstâncias porque o ocorrido é sempre ocorrido numa data, num determinado meio social. A interpretação do juiz que decide inclusive da norma correspondente ao caso deve ser feita de modo a harmonizar aquela referida tensão entre segurança e justiça, mesmo que, numa particularidade, disponha-se o modo de interpretar aquela situação de fato na lei. Percebe-se aqui que o caminho a ser percorrido não é o subsuntivo, mas uma interpretação que visa realizar o acesso à justiça do melhor modo.Os aspectos teleológico e cultural da Lógica de Siches reforçam o que o autor afirmara: a conduta humana é finalística com relação às ações que pratica, por isso dotada de vontade. Complementando com Miguel Reale há finalismo também com relação aos objetos de cultura e, para concretizá-los, o homem deve agir segundo uma hierarquia de valores. Vale ressaltar: a lógica formal, positivista, não considera os valores – no caso de Auschwitz, como dito nas considerações iniciais, pode-se dizer que inclusive desconsidera-os em nome de uma eugenia burocrática.O último aspecto, o aspecto proporcional, Recaséns-Siches afirma que a Lógica do Razoável rege-se por razões de congruência e adequação em relação à I) realidade social e os melhores valores que devem ser preferidos em hierarquia para ordená-la; II) quais os fins e, dentre estes, quais os valiosos a se concretizar – não por um critério utilitário, mas sempre visando assegurar a justiça em harmonia com a segurança; III) se a realização destes fins é possível e conveniente; IV) quais os meios para realizá-los seguido da correlação ética devem guardar na execução – a fim de se evitar aquela citação atribuída a Maquiavel – e se são eficazes para cumprir com seu desiderato.Nesse contexto, é preciso perceber que no instante da aplicação do direito em casos concretos a norma jurídica deixa de ser apenas um vir-a-ser, ou seja, uma virtualidade abstrata esvaziada, para que efetivamente se transmute em sua completude de ser. Na sua aplicação, deixa de ser algo potencialmente aplicável para o ser na prática, ou dito de outro modo, deixa de ser potência e passa a ser ato, atualizando-se. A rigor, Siches retoma e aprofunda a filosofia prática aristotélica, qual seja a da consciência como motor da conduta ética e política, vale dizer: a consciência como práxis.Importa termos clareza dos critérios que devem ser obedecidos para a devida aplicação da lógica do razoável. Para se aplicar um critério de decidibilidade à luz da lógica do razoável é preciso observar as seguintes características:a) a decisão é exercida em função da ponderação de variantes circunstanciais;b) tal decisão não se exerce como expressão da opinião singular ou da coletiva, mas obedece a parâmetros de entendimentos jurídicos majoritários;c) a decisão dá-se em função de necessidades práticas e ocorrência fenomênica;d) constrói no uso discursivo e argumentativo a situação de exercício da razão jurídica;e) pressupõe intertextualidade.A relevância dos frutos de sua obra pode ser sentida em diversos sistemas e tribunais pelo mundo, inclusive no Brasil. Veja o que anota Gilmar Ferreira Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal, acerca da jurisprudência da corte:“Portanto, o Supremo Tribunal Federal considerou que, ainda que o legislador pudesse estabelecer restrições ao direito dos partidos políticos de participar do processo eleitoral, a adoção de critério relacionado com fatos passados para limitar a atuação futura desses partidos parecia manifestamente inadequada e, por conseguinte, desarrazoada.Essa decisão consolida o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade como postulado constitucional autônomo que tem sua sedes materiae na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV).Por outro lado, afirma-se de maneira inequívoca a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido) ” (1994, p. 469-475).

3.    Conclusão - o tridimensionalismo específico de Recaséns-Siches

Segundo Miguel Reale,5 a Teoria Tridimensional do Direito só se aperfeiçoa quando, de maneira precisa, entende-se a interdependência e correlação necessária de fato, valor e norma que compõem o fenômeno do Direito como uma estrutura social necessariamente axiológico-normativa. A esse aperfeiçoamento chama-se Teoria Tridimensional Específica. Nesse sentido, o próprio Miguel Reale afirma6  acerca da posição de Recaséns-Siches, em seu Tratado General de Filosofia del Derecho, que já é aperfeiçoada. Fica evidente, quando se observa a Lógica do Razoável, que existe uma integração de fato, valor e norma, de modo que a tridimensionalidade é um aspecto mais do que característico, mas necessário, ainda mais considerando a metodologia hermenêutica que a aplica, da experiência do Direito. Nesse sentido, ambos os trabalhos estão conjugados e pode ser afirmado que a Lógica do Razoável segue a linha tridimensionalista. A eficácia do Direito, da lei à sentença de mérito ou ao acórdão, com a qualidade de coisa julgada, é, como ensina Miguel Reale e, consequentemente, Recaséns-Siches, um problema de correspondência com a própria vida, pois dará rumos a ela e importa que esses rumos sejam prudentes.Sobre a prudência que deve observar uma decisão jurisdicional, desde sua construção interpretativa à normatização, diz-se, com Santo Tomás de Aquino,7 que ser prudente significa ver ao longe; pois o prudente é perspicaz e prevê os acontecimentos futuros. Quem decide de forma prudente fazendo uso do poder jurisdicional deve considerar as coisas afastadas enquanto próprias a ajudar ou a prejudicar o que se deve fazer no presente. É evidente que o objeto considerado é um meio para um fim: a decisão deve querer harmonizar justiça e segurança, que são fim do Direito e só pode fazê-lo por meio do método interpretativo da Lógica do Razoável.Somente assim será toda sentença:8“A vivência normativa de um problema, uma experiência  axiológica, na qual o juiz se serve da lei e do fato, mas coteja tais elementos com uma multiplicidade de fatores, iluminados por elementos intrínsecos, como sejam o valor da norma e o valor dos interesses em conflito”.

Notas

1 LEVI, Primo. Assim foi Auschwitz: testemunhos 1945-1986. p. 38.

2 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém – um relato sobre a banalidade do mal. p. 18.

3 LACOMBE CAMARGO, Margarida. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. pp. 157.

4 REALE, Miguel. Filosofia do direito. pp.211 e ss. “Há possibilidade de valores porque quem diz homem diz liberdade espiritual, possibilidade de escolha constitutiva de bens, poder Nomotético de Síntese cm liberdade e autoconsciência”.

5 Op. cit., p. 539.

6 Idem. p. 538, nota 52.

7 AQUINO, Tomás de. Suma teológica, IIª IIª, q. XLVII, art. II

8 REALE, Miguel. Op.cit., p.610

Referências

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém – um relato sobre a banalidade do mal. Trad. José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.

DE AQUINO, Tomás. Suma teológica. Tradução de Alexandre Corrêa. Caxias do Sul: Sulina Editora, 1980.

LACOMBE CAMARGO, Margarida. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

LEVI, Primo. Assim foi Auschwitz: testemunhos 1945-1986. Trad. Frederico Carotti. São Paulo: Companhia das Letras, 2015.

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. Trad. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva filosofia de la interpretatión del derecho. México: Porrúa, 1973.

STEVENSON, Ritinha. Peculiaridades da lógica jurídica contemporânea. (Re)pensando o direito. estudos em homenagem ao prof. Claudio de Cicco. São Paulo: RT, 2011.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. Brasília: Imp. Nacional, 1979.

Citação

GONZAGA, Alvaro de Azevedo. Lógica do razoável. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/62/edicao-1/logica-do-razoavel

Alvaro de Azevedo Gonzaga

Fonte: Enciclopediajuridica.pucsp.br/

Imperativo

A palavra imperativo, em seus usos cotidianos em língua portuguesa, aponta para a ideia de ordem, imposição, mando, dever, prescrição e norma. Para fins exclusivamente didáticos, organizaremos o verbete em três dimensões distintas: gramatical, jurídica e filosófica. Em gramática, corresponde a uma das possíveis flexões do verbo, o modo; nesse caso, fala-se em modo imperativo. Em teoria do direito, é elemento essencial para a discussão da própria ideia de norma jurídica. Em filosofia, comporta múltiplos significados, podendo se estender da filosofia da linguagem aos ditames para a ação ética: o maior representante da ética deontológica foi Immanuel Kant, que se utilizou da noção de imperativo como uma obrigação autoimposta.1 

A noção de imperativo admite múltiplos sentidos.2 Sem pretensão de exaurir todos os significados, indicaremos seus principais usos.

Tridimensional do Direito, Teoria

A Teoria Tridimensional do Direito, no Brasil mais conhecida pelo seu formulador original, mas não exclusivo, o professor Miguel Reale, foi concebida como uma proposta de construção do pensamento jurídico e uma das principais inovações no estudo e compreensão deste fenômeno. Conforme proposta pelo professor Reale, a teoria correlaciona três fatores interdependentes que fazem do Direito uma estrutura social axiológico-normativa. Esses três elementos são: fato, valor e norma. Importa, desde logo, afirmar que esses três elementos devem estar sempre referidos ao plano cultural da sociedade onde se apresentam. Na óptica tridimensional fato, valor e norma são dimensões essenciais do Direito, o qual é, desse modo, insuscetível de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza especificamente jurídica da pesquisa. É buscada, na Teoria Tridimensional do Direito elaborada pelo professor Reale, a unidade do fenômeno jurídico, no plano histórico-cultural, sem o emprego de teorias unilaterais ou reducionistas, que separam os elementos do fenômeno jurídico (fato, valor e norma).Veja-se, portanto, no decorrer desta exposição, o desenvolvimento, os tipos e a profundidade da proposta do professor Miguel Reale, que apesar de ser uma proposta para se observar, indagar e pensar o fenômeno do Direito, impressiona pela sempre atualidade e capacidade de possibilitar uma interpretação correta da realidade jurídica.

Análise econômica do direito

Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenação, estabilidade e eficiência na sociedade. Mas a formação de linhas complementares de análise e pesquisa não é simples porque as metodologias diferem de modo bastante agudo. O Direito é exclusivamente verbal, mas a Economia é cada vez mais matemática. O Direito é marcadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica. O Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica. A Economia é iconoclasta; o Direito é tradicional. A Economia é uma ciência relativamente nova; o Direito é um saber ancestral. E mais importante do que tudo: a crítica econômica se dá pelo custo, mas crítica jurídica se dá pela legalidade. 

Apesar desses obstáculos, nas últimas décadas consolidou-se internacionalmente uma disciplina teórica que surge da confluência dessas duas tradições. No Brasil, essa disciplina tem sido chamada ora de Direito e Economia, ora de Análise Econômica do Direito (AED), traduções dos originais Law & Economics e Economia Analysis of Law. Embora seja possível tratá-las diferentemente, o mais comum é tomar as expressões como sinônimas. É como fazemos aqui.

Linguagem no direito

O estudo linguístico, no âmbito das Ciências, tem-se revestido de extraordinária importância. E os estudos jurídicos não estão alheios a tal realidade. Pelo contrário, sendo a linguagem intrínseca ao direito positivo e à Ciência do Direito, sua metalinguagem, o primeiro passo para a apropriada compreensão do ordenamento e dos demais textos que lhe são correlatos exige noções sobre esse dado constitutivo, nas perspectivas sintática, semântica e pragmática.

Fontes do direito

Procuramos, neste verbete, não só dar uma delimitação conceitual de fontes jurídicas, mas também apresentar uma classificação delineando a ideia de fontes materiais e fontes formais estatais e não estatais, esclarecendo que toda fonte formal contém, implicitamente, a material (fonte de produção), dando-lhe a forma, demonstrando quais são os meios empregados para conhecer o direito; daí ser fonte de cognição, abrangendo fontes estatais (legislativas, jurisprudenciais e convencionais) e não estatais (direito consuetudinário, científico e convencional).

A nova Lei de Introdução é Análise Econômica do Direito?

Uma alteração recente na legislação influenciará a partir de agora decisões tributárias e administrativas que acarretam impactos consideráveis na sociedade. A Lei de Introdução às Normas no Direito Brasileiro, uma espécie de guia de interpretação e aplicação de todas as leis brasileiras, estabelecida em 1942 (Decreto-Lei Nº 4.657), acaba de ser alterada pela Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.

Foram alterados quatro artigos (20 a 24), passando a valer uma determinação clara, simples e impactante: as decisões, em qualquer instância, não poderão mais ser emanadas sem que o julgador leve em conta as “consequências práticas da decisão”, ou seja, decisões deverão ser fundamentadas e justificas considerando não apenas efeitos sobre as partes envolvidas diretamente no caso, mas também externalidades que afetem a terceiros, em última análise, Estado e sociedade.

História e prática do habeas corpus, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda

Parte 1

— O habeas corpus na Inglaterra (1215-1889) —

Confira a análise no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=jixaY8uF3Kk

Quem foi Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda? Segundo Marcos Bernardes de Mello, o homem que hoje começamos a resenhar teve vida intelectual que projetava sua excepcionalidade “desde sua infância”. F. C. Pontes de Miranda nasceu em 1892, tendo — por influência de seu avô — “rigorosa e bela formação intelectual voltada para a Lógica, a Matemática, a Física e os idiomas estrangeiros”, tanto que já aos sete anos “lia correntemente em português e francês”. Com 16 já fazia parte da Faculdade de Direito do Recife, “colando grau em 1911, aos 19 anos”. No quarto ano, escreveu sua primeira obra, À margem do direito, editada em Paris “após ser sumariamente recusada pelo editor nacional”[1].

Políticos e Magistrados “Deuses” ou “Diabos”?

Introdução – Fundamentos 

Provocou a atenção de muita gente, as manifestações do Presidente Chileno, Sebastián Piñera, na visita feita a ministros do Supremo Tribunal Federal. Com certo tempero de ironia brincou diante do volume de trabalho dos integrantes da nossa Corte Maior, informado de 75 mil processos julgados por ano. Disse que se sentiu culpado de ocupar o tempo desses servidores da Justiça. Acreditamos que o ilustre visitante não ignora as férias duplas, recessos, feriados emendados como semana Santa ou 6ª feira Santa de 10 a 13 dias, feriados remanejados, expedientes nas 2as e 6as feiras, viagens constantes pelo Brasil e para o exterior em dias de expediente, os relatórios e votos extensamente excessivos etc., justificando o injustificável, desse “trabalho escravo”. Perguntou mais: “Quando falha a Suprema Corte, a quem se recorre? Após a Presidente do Supremo, Carmen Lúcia, e o ministro Edson Fachin, responderem que não cabe recurso, disse ele: “Então cabe a Deus”? Depois de Fachin ressaltar que “a última palavra, no sentido amplo e largo é da sociedade”, indagou se a sociedade poderia revogar uma decisão do Supremo, cuja resposta foi negativa.

Neurobusiness, neuroarquitetura, tributação e design normativo

A racionalidade, enquanto estratégia de convencimento, apresenta sérias limitações. Conforme se pode inferir do pensamento weberiano, o ser humano estritamente racional se torna uma nulidade. O neurocientista português Antônio Damásio alerta: não somos máquinas pensantes capazes de sentir, mas máquinas sentimentais capazes de pensar. Damásio, um dos grandes responsáveis pelos avanços da neurociência, ensina que este é um processo iniciado nos estudos de Sócrates e Platão, porque a tensão entre razão, instintos e emoções se trata de uma antiga questão filosófica.

Sabe-se que muitas decisões humanas apresentam certo nível de inconsciência, grande carga emotiva e influências de fatores biológicos. Contudo, o indivíduo cria discursos racionais para tentar se justificar perante outros indivíduos — como defendido por Daniel Kahneman, teórico da economia comportamental e ganhador do Prêmio Nobel de Economia (2002). A partir dessa concepção, surgem: o neurobusiness, que consiste na aplicação dos avanços da neurociência às disciplinas tradicionais dos negócios, e a neuroarquitetura, caracterizada pela aplicação desses avanços à construção de ambientes.

Direito e Justiça são noções distintas

Enquanto não nos conscientizarmos de que o Direito e Justiça são realidades diferentes não cessará o clima de instabilidade social que decorre da falta de segurança jurídica. E essa insegurança jurídica decorre da total imprevisibilidade das decisões que o Judiciário poderá tomar neste ou naquele caso concreto tendo em vista a confusão reinante entre a lei e a justiça. Às vezes, em casos semelhantes, senão idênticos, são tomadas decisões diferentes.

É comum familiares de vítimas de crimes hediondos, tomados de emoção, gritarem e clamarem pela realização da justiça, mais ou menos na base do “olho por olho, dente por dente”. Esse embaralhamento conceitual entre lei e justiça é compreensível para um leigo, mas não o é para um juiz, pessoa devidamente preparada nas Faculdades de Direito e que enfrentou um duro concurso de provas e títulos para lograr sua nomeação no cargo. O mínimo que se espera de um juiz é que ele saiba distinguir a aplicação da lei, da realização da justiça. A lei tem uma vontade objetiva própria e perene que difere da vontade do legislador, enquanto o conceito de justiça varia no tempo e no espaço e é sempre dependente da vontade subjetiva do julgador que não é onisciente, onipresente e onipotente, mas um simples mortal como qualquer um do povo, portanto, sujeito a erros e acertos. Somente Deus reúne as três qualidades referidas. Será que estou certo? [1]

Eficácia das normas constitucionais

Eficácia jurídica é um atributo associado aos enunciados normativos e consiste naquilo que se pode exigir, judicialmente se necessário, com fundamento em cada um deles. A construção da eficácia jurídica das normas em geral e das normas constitucionais em particular1 demanda a identificação/construção: (i) do efeito ou efeitos que o comando normativo pretende produzir (esse é um ponto particularmente sensível quando se trate de princípios); (ii) das condutas que realizam esse efeito ou das condutas diretamente descritas pelo enunciado; (iii) dos destinatários dessas condutas, isto é, aqueles a quem o enunciado atribui deveres; (iv) os beneficiários dessas condutas; e, por fim, (v) quais são afinal as consequências que os beneficiários podem exigir (ou alguém por eles) diante do descumprimento, pelos destinatários, das condutas exigidas pelo comando: essas consequências serão designadas aqui especificamente de modalidades de eficácia jurídica. 

A eficácia jurídica foi desenvolvida ao longo dos séculos sob a premissa de regras infraconstitucionais, como, e.g., as normas do Código Civil e do Código Penal, que identificam de forma razoavelmente clara e direta os elementos (ii), (iii), (iv) e (v) acima, sequer sendo necessário perquirir quanto ao (i). As normas constitucionais, porém, podem envolver particularidades próprias em relação a todos esses elementos que exigem um desenvolvimento teórico específico.2

Teoria dialógica da validade: existência, regularidade e efetividade das normas jurídicas

Plurivocidade de acepções – Pluralidade de concepções

Plurívoco, o termo “validade das normas jurídicas” pode assumir, entre outras, as seguintes acepções: especial forma de existência de uma norma;1 atributo da norma compatível com aquela que programou a sua criação;2 aptidão para vir a ser aplicada por um tribunal;3 circunstância de, efetivamente, disciplinar comportamentos;4 compatibilidade da norma do direito positivo com padrões religiosos, racionais ou humanos, em acepção ampla.5  

Cada um desses sentidos corresponde a um ponto de vista possível sobre o tema da validade das normas jurídicas e se refere a modos diferentes de compreender o que seja o próprio Direito. Temos, entre as concepções que acabamos de apontar, ideias relativas à concepção de direito natural, realista escandinava e positivista, percebida tanto sob a óptica de quem descreve quanto sob a perspectiva de quem prescreve normas. 

O direito como produto social

Os historiadores do direito ou os arqueólogos jurídicos dizem que em Roma houve um tempo em que não se distinguia a Lex (Lei dos homens) da Fas (Lei divina)

Nas sociedades mais antigas, os sumos sacerdotes, quase sempre, como ocorreu, inclusive, com os papas, empolgaram o poder político. Estado e religião viviam amalgamados. Os preceitos morais estavam embutidos nos mandamentos da religião, que, frequentemente, continham códigos jurídicos. Os Dez Mandamentos, com o “não matarás”, “não roubarás”, “não desejarás a mulher do próximo”, já não são codificação jurídica? O “honrarás pai e mãe” denota a indução da moral utilitária. Entre os humanos “prestantes”, é preciso cuidar e venerar os velhos “imprestáveis”. Onde falha o amor solidário reentra o dever moral. Confúcio fez da veneração aos idosos o pilar da moral chinesa clássica.

Desmistificando a Common Law

Praticamente 1/3 de todas as pessoas vivem em locais aonde a lei é fortemente marcada pela Common Law. Esse é o legado da Grã-Bretanha do período em que foi a maior potência colonial do mundo. A célebre expressão Common Law recolhe três significados: a) um direito comum para todos os ingleses, que no medievo substituiu o sistema de esparsas normas locais; b) um sistema fundamentalmente baseado em decisões judiciais ao invés da lei e dos costumes; c) o conjunto de países que seguem não apenas a lei inglesa substantiva e processual, mas também o seu sistema judicial, a estrutura das profissões jurídicas e o estilo de pensamento jurídico. Destaca-se o fato de que as decisões dos outros países eram em ultima instância sujeitas à confirmação em Londres, o que acabou gerando uma uniformidade de longo alcance do direito, através da commonwealth.

Entendendo a Filosofia do Direito – As correntes da filosofia do direito (2/4): O jusnaturalismo

Em dois artigos anteriores, estudamos as teses da separação e da conexão entre direito e moral (clique aqui) e o positivismo jurídico (clique aqui). Abordaremos agora o jusnaturalismo, que é possivelmente a corrente mais antiga da filosofia do direito, mas nunca totalmente superada, com reflexos em tendências mais modernas, como o chamado neoconstitucionalismo.

Uma primeira observação a ser feita é que o jusnaturalismo comunga do naturalismo, uma forma de pensar mais abrangente que se expressa também na ética e na política. Uma ética naturalista, por exemplo, é aquela baseada na suposta natureza das coisas ou na natureza humana, a qual forneceria as respostas sobre o que é certo e errado, o bem e o mal, as finalidades a serem perseguidas pelo homem. Como exemplo, podemos citar Aristóteles, filósofo que adota o naturalismo, ao afirmar que o homem é naturalmente um ser social.

Entendendo a Filosofia do Direito – As correntes da filosofia do direito (1/4): O positivismo jurídico

No artigo anterior (clique aqui), estudamos a tese da separação x tese da conexão entre direito e moral. Vimos basicamente que o positivismo abraça a tese da separação, enquanto o jusnaturalismo adota a tese da conexão ou da vinculação entre direito e moral.

Neste e nos próximos 3 artigos, passaremos em revista, sempre de forma objetiva e baseada nos principais autores modernos, as principais características de cada corrente da filosofia do direito. Veremos o positivismo jurídico, o jusnaturalismo, o realismo ou pragmatismo jurídico e, por fim, o neoconstitucionalismo, do qual já se disse ter partido de um modelo normativo (o constitucionalismo) e se transformado em uma teoria do direito.[i]

A teoria das posições jurídicas de Wesley Newcomb Hohfeld

Uma das tarefas da teoria do direito consiste em estudar a estrutura dos conceitos jurídicos fundamentais. E, dentro dessa concepção, a análise das posições jurídicas se mostra de grande importância. Quando se fala numa teoria sobre a “estrutura das posições jurídicas”, quer-se com isso fazer referência à estrutura dos direitos subjetivos, dos poderes, dos deveres e das sujeições. “Posição jurídica” é aqui entendida como termo de relação jurídica, seja ela ativa (direitos e poderes) ou passiva (deveres ou sujeições).

A investigação sobre a sua estrutura é importante por algumas razões. Em primeiro lugar, uma teoria estrutural traz clareza analítico-conceitual, sendo uma condição para o tratamento racional da matéria. Como afirma Alexy, uma teoria estrutural forma “a base e a estrutura para o que vem depois".1 E, além disso, uma teoria sobre a estrutura dos direitos possibilita o controle da racionalidade das decisões sobre direitos.