Parte 1
— O habeas corpus na Inglaterra (1215-1889) —
Confira a análise no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=jixaY8uF3Kk
Quem foi Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda? Segundo Marcos Bernardes de Mello, o homem que hoje começamos a resenhar teve vida intelectual que projetava sua excepcionalidade “desde sua infância”. F. C. Pontes de Miranda nasceu em 1892, tendo — por influência de seu avô — “rigorosa e bela formação intelectual voltada para a Lógica, a Matemática, a Física e os idiomas estrangeiros”, tanto que já aos sete anos “lia correntemente em português e francês”. Com 16 já fazia parte da Faculdade de Direito do Recife, “colando grau em 1911, aos 19 anos”. No quarto ano, escreveu sua primeira obra, À margem do direito, editada em Paris “após ser sumariamente recusada pelo editor nacional”[1].
a) mostrou que o suporte fáctico (Tatbestand) é conceito universal e não peculiar a um ou algum ramo da Ciência Jurídica (Direito Penal, onde primeiro foi tratado); b) criou e desenvolveu o conceito de incidência, efeito da norma jurídica que tem duas consequências essenciais: i) juridicizar o suporte fáctico, transformando-o em fato jurídico, e ii), por isso, tornar obrigatória a sua aplicação (da norma); c) precisou a idéia de serem os fatos jurídicos os elementos essenciais constitutivos da juridicidade, demonstrando que somente deles pode decorrer qualquer eficácia jurídica (direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações, exceções, as sanções e toda a gama de consequências que ocorrem no mundo jurídico); d) classificou-os segundo critérios científicos, fundados nos elementos essenciais do seu suporte fáctico conforme descrito hipoteticamente na norma; e) distinguiu o mundo dos fatos do mundo jurídico, dividindo este último, de forma lógica, em planos de existência, da validade e da eficácia, mostrando, daí, que existir, valer e ser eficaz são três situações distintas em que se pode encontrar os fatos jurídicos; f) revelou a relação fundamental entre a norma jurídica, que define o mundo jurídico, o fato jurídico, que o compõe, e a eficácia jurídica, que o integra; g) elaborou a mais original e exauriente classificação das ações[3].
A universalidade em Pontes: quem ouve falar de Pontes de Miranda pela primeira vez se espanta pela extensão de suas obras. Para Clovis Ramalhete, Pontes “elevou-se ao nível dos melhores do mundo — em processo civil (13 volumes) e em todos os temas do direito privado, o civil e o comercial (60 vols.), como em direito constitucional (7 vols.), dos Comentários, e especializou uma concepção pessoal da classificação e do entendimento do “direito de ação” (Tratado das Ações, 6 vols.)”. Processualistas, comercialistas e civilistas o respeitam, o acatam e o apontam à consideração, “mas cada qual destes especialistas reverentes logrou dominar apenas uma das regiões do direito. Pontes de Miranda, porém, visitou-as todas. Penetrou-as como um senhor. A todas reuniu, integrou, fundiu, submetendo-as à sua concepção científica do direito — tal como a havia ele anunciado, desde os seus primeiros anos de escrito, já consciente de um plano oceânico a ser por ele desdobrado em sistema enciclopédico do direito positivo brasileiro”[4]-[5].
O curioso metódico: a dogmática de F. C. Cavalcanti Pontes de Miranda é essencialmente analítica. Defendeu, expressamente, que “para a ciência do Direito o que importa é o Sein, o ser, e não o Sollen, o dever ser”. Os juristas teriam de se centrar na “objetividade”, na “análise dos fatos”, na “investigação das relações sociais”, já que a Ciência do Direito deve primar pelo método indutivo das ciências sociais. A dedução teria papel posterior e secundário[6]. Por isso, Pontes vislumbrava o direito como “uma sociologia especializada”, na boa sugestão de Eduardo José da Fonseca Costa[7]-[8].
Suas preocupações realmente extrapolaram os domínios do Direito “propriamente dito”. Henrique Garbellini Carnio alçou Pontes de Miranda como dono de “pensamento predecessor” da sociologia jurídica no Brasil e até “da própria sociologia geral”, já que Pontes afirmava que a primeira não passava de um “processo de especialização da sociologia geral”[9]. Não é de causar maior surpresa a colocação de H. G. Carnio. Basta notar parte do acervo bibliográfico “extra-dogmático” de Pontes: i) A sabedoria da inteligência [1923]; ii) Introdução à Política Científica [1924]; iii) Anarquismo, Comunismo, Socialismo [1933]; iv) Garra, mão e dedo [1953]; v) Poèmes et chansons [1969] etc. Some-se a isso a precisa advertência de Marsel Botelho sobre aqueles tempos vividos por Pontes: “na época, não existiam os cursos de Filosofia, Sociologia, nos moldes de hoje”. Quem quisesse algo fora da Escola de Medicina e Engenharia teria “a única opção” do Curso de Direito. E do direito “brotavam o filósofo, o sociólogo etc.”[10].
A importância da obra agora resenhada: pude advertir, n’outra ocasião, que os processualistas brasileiros não contam com robusta produção historiográfica da matéria processual (ressalvados alguns processualistas que tiveram densa formação romanística). “Pouco se escreveu a respeito da História do Processo”, já que “ainda se acredita que fazer historiografia é narrar, em lógica perfeita, uma sucessão de diplomas normativo-processuais que existiram no tempo”[11]. São raras, nas estantes dos processualistas, obras como essa que agora resenhamos: História e Prática do Habeas Corpus, do notável Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda.
Diante da vastidão da obra e mesmo da importância que temos atribuído à essa questão (teorias da história e processualística), optamos por desmembrar a resenha em cinco partes:
1.ª) “O habeas corpus na Inglaterra”[12];
2.ª) “O habeas corpus na América”[13];
3.ª) “O habeas corpus no Brasil-Império”[14];
4.ª) “O habeas corpus na República (1889-1951)”[15]; e
5.ª) “Pressupostos e processo do habeas corpus”[16].
Serão, portanto, cinco resenhas. Uma para cada parte da obra.
Parte 1
— O Habeas Corpus na Inglaterra (1215-1889) —
A primeira parte da obra, intitulado “o habeas corpus na Inglaterra”, abrange um grande recorte temporal: 1215 a 1889.Pontes dividiu a primeira parte em cinco capítulos: 1.º) “Inglaterra, 1215 — 1298”; 2.º) “As formas processuais e a liberdade física”; 3.º) “Carlos I e a ‘petition of rights’ (século XVII)”; 4.º) “O ‘Habeas Corpus Act’ (1679)”; e 5.º) “O ato de 1812 e os atos suspensivos”.
Capítulo I — “Inglaterra, 1215 — 1298”
1. A Magna Carta
Pontes de Miranda inicia este recorte — e a própria obra — apontando que “os princípios essenciais do habeas corpus” surgiram, entre os bretões, no ano de 1215, com a Magna Charta libertatum, cujo capítulo 29 teve a aptidão de calcar, “através das idades, as demais conquistas do povo inglês para a garantia prática, imediata e utilitária da liberdade física”. Foi a “moral individualista” que “soube tirar do velho e bárbaro latim daquele trecho o germe de várias leis inestimáveis, que os tempos e as lutas aprimoraram”[17].
Cm a morte de Ricardo I, o trono inglês foi sucedido por João (tio daquele), que era filho de Henrique II.
O rei João, apelidado “João Sem Terra”.
A imagem está na coletânea Cassell’s History of England, de 1902.
A governança de João era “dissolvente e condenável”, sendo sua perversidade “proverbial”. Um elemento extra é considerado: o Papa. “Antes quase alheio aos negócios estritamente peculiares da Inglaterra [...], o Papado ligou-se, desde êsse tempo, ao rei, a obrar ostensivamente contra a Igreja inglêsa e a nação. Garantiam-se assim, por penetração mútua e despótica, a eficácia de dupla tirania; e a partir dessa época o poder papal veio sempre em socôrro da Coroa, censurando e perseguindo os lutadores da liberdade inglêsa”[18].
Uma sucessão de tiranias levou “os barões à atitude extrema; e acordaram que era preciso obter do rei, ainda pela força, carta de liberdades”. Assim é que “revolucionários proclamaram-se exército de Deus, entraram em Londres, a 24 de maio de 1215; e quase um mês depois, a 19 de junho (A. Torgnon, Histoire de France, I, 622; Ernest Glasson, Histoire du Droit, III, 7), o rei assinou, no campo de Runnymead, ao sentir-se privado do capital, o ‘ato’ a que se chamaria a Magna Carta: ‘... das wahre Fundament englischer National Freiheit’ (Cristoph Heinrichs, Geschichte von England, I, 422), o verdadeiro fundamento da liberdade nacional inglêsa”[19].
Imagem que capturei de animação oferecida pela The British Library, intitulada What is Magna Carta?
O Rei João sendo pressionado antes de assinar a Magna Charta.
Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=7xo4tUMdAMw
2. Significação da Magna Carta
A carta de 1215 “ratificou as leis de Eduardo, o confessor, e a Constituição dos saxões, onde já havia a livre-caução (frank-pledge). Aboliu a jurisdição do xerifes (sheriffs) reais em matéria penal. Proibiu a prisão injusta e determinou que as pessoas livres só fossem julgadas por seus pares”. Assim, teria esse documento “forçosamente êsse traço profundo, êsse elemento absoluto de seu caráter; e por isso lá está a promessa de João-sem-Terra, ao reconciliar-se com os barões e com o clero inglês: estabelecer ‘as boas leis de seus predecessores’, sobretudo as de Eduardo e Henrique I, temporare Henrici avi nostri... (Abbé Raynal, Histoire du Parlement d’Anglaterre, I, 74-89)”. “O povo das ilhas”, segue Pontes, “caracterizou-se, desde o século XII, por seu lento mas seguro caminhar, conservando mas avançando sempre. São oito séculos de evolução política nunca vista e inimitada”[20].
Segundo David Carpenter, Professor de História Medieval do College London, pode-se dizer o seguinte:
Magna Carta was very important for the whole development of Parliament. First of all it asserted a fundamental principle that taxation needed the consente of the kingdom. Secondly, it made taxation absolutely necessary for the king because it stopped up so many ohter soucers of revenue. And thirdly, in making concession to knights in the countries, to burgesses in the towns, it looked forward to their representation in Parliament. They were going to have to be summoned to give consente to taxation. And so Magna Carta laid the foundations for the tax-based Parliamentary state[21].
Nossa tradução: “a Magna Carta foi muito importante para o desenvolvimento do Parlamento. Em primeiro lugar, estabeleceu como princípio fundamental o fato de que tributar demandaria consentimento do reino. Em segundo lugar, tornou a tributação absolutamente necessária para o rei, pois cessaram as várias outras fontes de receita que ele tinha. E, em terceiro lugar, a concessão aos cavalheiros (knights) nos países e aos burgueses da cidade acabou trazendo uma expectativa de representação no Parlamento. Eles teriam de ser convocados para consentir com a tributação. E assim a Magna Carta lançou as bases do Estado Parlamentar sustentado por impostos”.
3. Confirmação da Magna Carta
Com a morte do Rei João, já em 1216, o trono foi sucedido por Henrique III, ainda como nove anos de idade.
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| Coronation of King Henry III. |
Autoria desconhecida. Século XIII.
Como o Rei João não tinha cumprido com a Magna Carta, “os barões entraram em negociações com Luís de França”. O sucessor, Henrique III, com nove anos, ao entronizar, confirmou uma reedição “com algumas modificações secundárias”, numa solenidade efetuada em Brístol, “em concílio nacional, a 12 de novembro de 1216 (Lord Brougham, The British Constitution, 168)”[22].
Para Nicholas Vincent, Professor de História Medieval da University of East Anglia, a Magna Carta, depois de 1215, acabaria, teoricamente, morrendo. Mas não foi o caso. Sua explicação é a seguinte:
After 1215 Magna Carta should, in theory, just have died. It was part of a Peace settlement, the Peace settlement failed, the barons went back to war against the king, the king went to war against the barons, England was invaded by the French. That should be the end of it. But, it contained principles that could still be used for negotiation between King John’s nine-year-old son, Henry III, who succeeded in 1216, and the barons who were still at war against him. And therefore it was reissued just over a year later in November 1216. And then it was reissued again at the end of that civil war in 1217 and then again in 1225 as a attempt to negotiate taxation between the English Church and the king. Thereafter it was re-issued regularly whenever there were problems between the realm and its sovereign and bt the end of the 13th century it had become totemic. In the 1270s we find the Church demanding that a copy of Magna Carta be displayed of the door of every major monastery and every cathedral church. It had become a totem not justa a legal settlement[23].
Nossa tradução: “depois de 1215, a Magna Carta deveria, teoricamente, ter morrido. Era parte de um acordo pacífico, mas tal acordo fracassou, e a guerra dos barões com o rei voltou, além de a Inglaterra ter sido invadida pela França. Isso deveria ser o fim da Magna Carta. Mas ela continua princípios que puderam ser usados na negociação entre o filho de 9 anos do Rei João, Henrique III, que o sucedeu em 1216, e os barões ainda estavam em guerra contra ele. Portanto, o documento foi reeditado pouco mais de um ano depois, em novembro de 1216. E então reeditado novamente ao final daquela guerra civil, em 1217. E depois, novamente, reeditado em 1225, como uma tentativa de negociar a tributação entre a Igreja Inglesa e o rei. A partir de então, a Magna Carta foi reeditada regularmente sempre que houve problemas entre o reino e seu soberano e, ao final do século XIII, tornou-se totêmico. Na década de 1270, encontramos a Igreja exigindo a exibição de cópia da Magna Carta em todos os mosteiros e em todas as igrejas da catedral. A Magna Carta se tornou um totem, e não apenas uma determinação legal”.
4. Natureza do habeas corpus
Habeas corpus, diz Pontes de Miranda, “eram as palavras iniciais da fórmula no mandado que o Tribunal concedida, endereçado a quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte: ‘Toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer, etc.) o corpo dêste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso’”. A finalidade “era evitar, ou remediar, quando impetrado, a prisão injusta, as opressões e as detenções excessivamente prolongadas. Também nesse tempo, em caso de prisão preventiva, o acusado não devia ser tratado como os indivíduos já condenados, recusando-se à prisão o caráter da pena. Por isso mesmo, o paciente havia de comparecer à justiça com as mãos e os pés livres: Custodes poenam sibi comissorum non augeant, nec eos torqueant; sed omni saevitia remonta pietateque adhibita, iudicia debt exsequantur (Fleta, I, 26)”[24].
Importância do habeas corpus naqueles tempos: para Pontes, “teremos idéia dos serviços prestados por êsses remédios, se tivermos em memória o que era a liberdade pessoal nos povos antigos e na Idade Média”. E prossegue: “o direito de ir e vir era vaga noção, sem as seguranças e garantias necessárias que a efetivassem. Direito subjetivo, não havia; nem a pretensão. As violações ficavam impunes. Por toda a parte coagiam-se indivíduos, ilegalmente. Os próprios magistrados obrigavam homens livres a prestar-lhes serviços domésticos. Daí as leis tendentes a proibir essas vexações, de que é exemplo o preceito de Carlos Magno (Cap. 793): ui illos liberos homines comites nostri ad corum opus servile non opprimant (J. D. Meyer, Espirit, Origine et Progrès des Instituitions judiciaires, II, 20 s.)”[25].
5. Liberdade física
Da liberdade física sempre foram zelosos os ingleses: “a encarceração de uma pessoa, argumentam êles, é arma menos pública. Ninguém a percebe, ou poucos poderão dela ter notícia. Oprime às escuras, nas prisões, no interior dos edifícios, nos recantos. É violência silenciosa, secreta, ignorada, invisível; portanto, mais grave e mais perigosa do que qualquer outra”[26].
Dito isso, Pontes critica a abrangência que um dia se tentou atribuir ao conceito de “liberdade física”. Escreveu com severidade contra alguns tratadistas[27] que propuseram algo neste sentido:
¿Em que consiste a liberdade física? Quais os seus limites, as suas fronteiras, a sua definição técnica?
Não deveríamos dissertar sôbre êste ponto, escrevemos na 1.ª edição dêste livro: mas a isso nos induz a lastimável incerteza e confusão com que se referem a direito fundamental juristas de pêso e escritores brilhantes.
Para nos desempenharmos de tal fixar de conceitos, abramos parênteses na narrativa histórica que nos propusemos.
Só os sofismas desabusados, a trica e o subjetivismo impenitente podem ver nas expressões “liberdade pessoal”, protegida pelo habeas-corpus, outro significado mais amplo que o de liberdade física. Em manter o seu conceito clássico são contestes, não somente os juristas inglêses de todos os tempos, como também os americanos, franceses e alemães. Se um ou outro tratadista, não indígena à Inglaterra ou à América do Norte, tenta definir a liberdade pessoal como “a faculdade para o homem de pôr em execução tôdas as suas vontades legítimas”, somente o faz como, por exemplo P. Rossi (Cours de Droit Constitutionnel, II, 15), por o ter aturdido o liberalismo extrapolado da época. Tal definição aglomera, sob o mesmo rótulo, liberdades diversas, que não merecem ser encaminhadas sobre aquêle adjetivo técnico. Muitas nem sequer se poderiam interpretar e classificar entre os chamados “direitos absolutos” da pessoa, como é o caso da chamada “liberdade econômica”.
Alguns publicistas, ao examinarem as instituições modernas, cotejando-as com as antigas, concluem pela extensão do conceito de liberdade pessoal, quando não foi isso, absolutamente, o que se deu, e sim a aplicação dos mesmos institutos e novos direitos, em certo momento, não acastelados por êles, ou direitos outrora, ou ainda há pouco, tutelados insuficientemente. Entre nós, por exemplo, não foi a liberdade pessoal que se dilatou ali pelo segundo e terceiro decênios do século: foi o habeas-corpus abusivo que se estendeu, sob a oratória de homens políticos, a novos casos.
Liberdade pessoal, aí é (e será sempre) a liberdade de locomoção, the power of locomotion, a liberdade física: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque.
[...]
A liberdade física perde em que se confunda com outros direitos. A aplicação do direito, para ser boa, se não perfeita, exige prévia precisão de conceitos[28].
Diferentemente dos EUA, a “liberdade” dos ingleses sofreu distinções qualitativas. “Na Inglaterra, a palavra ‘liberdade’, em direito, sempre vem acompanhada de adjetivo ou de atributo: liberdade pessoal, liberdade de imprensa, etc.”. Na Constituição dos norte-americanos, a opção político-legislativa acabou sendo “contemporânea da liberdade abstrata, indefinível a ampla dos pensadores franceses”, o que explica “lá se encontrar, por vezes, aquêle vocábulo desgarrado e sibilino: liberty”. A liberdade inglesa não campeia o domínio da ideologia: pisa em “terra firme”, e “se é a liberdade física, define-se em têrmos verbais invariáveis e salientes: ir, ficar e vir”[29]. A liberdade dos franceses pode até ser “mais bela”, mas acabou sendo “mais mentirosa”[30].
Capítulo II — “As formas processuais e a liberdade física”
6. A regra formal e as regras da Magna Carta
Três eram os meios possíveis de livrar o cidadão inglês de prisão injusta:
(1) O writ de mão tomada, ou ordem de entregar o acusado a um de seus amigos, ou afeiçoados, que — assegurando o comparecimento dele perante o juiz, à primeira citação — o tomava pela mão, simbolicamente.
(2) O writ de odio et atia, ou breve de bono et malo, que supunha estar prêsa a pessoa e acusada de morte, sendo por isso impossível a caução: o xerife sindicava se o indivíduo era acusado de ódio ou malvadez, cabendo nôvo writ (tradas in ballivum), se fôsse caso de legítima defesa.
(3) O writ de homine replegiano, pelo qua se soltava o acusado mediante a caução derivada de frank-pledge[31].
Referidos meios não eram eficientes e prontos e, como entre os ingleses “a detenção injusta do homem livre era tão odiosa”, acabou que “foi o writ of habeas corpus” que se tornou “o processo preferido” — ele, “por sua praticidade”, tornou-se “o remédio da liberdade física”[32].
7. Remédios garantidores da liberdade física
A preferência, como visto, recaiu sobre as ordens de habeas corpus. E, desses writs, “são conhecidas as espécies seguintes, relativas aos casos principais de violação do direto de liberdade física, ou simples diligência processual”:
a) O habeas corpus ad respondendum, que se expede quando alguma pessoa tem ação a intentar contra outra, detida por ordem de um tribunal inferior, e o seu fim é, nesse caso, transferir o prêso de uma prisão para de outro lugar, de modo que possa ser exercida contra ela, perante a Côrte superior, a nova ação (Black, A Law Dictionary, 554).
b) O habeas corpus ad satisfaciendum, que se dá quando foi proferido julgamento, num processo, contra algum prêso e o querelante deseja que esse seja transferido para a côrte respectiva, a fim de seguir contra êle a execução do julgamento.
c) O habeas corpus ad prosequendum, que se usa quando se tem de remover o prêso, para que prossiga no processo, já na jurisdição sob a qual foi cometido o delito (in the proper jurisdiction wherein the fact was committed.) Semelhantemente, há, também, o habeas corpus ad testificandum e ad deliberandum.
d) O habeas corpus ad faciendum et recipiendum, que obriga os juízes inferiores a apresentar o corpo do acusado e a comunicar qual o dia e a causa pela qual foi prêso ou detido. Donde chamar-se, também, habeas corpus cum causa. O juiz inferior apresenta o prêso para fazer e receber o que a côrte disser a respeito.
e) Mas o grande writ, o remédio jurídico, pronto e eficiente em todos os casos de detenção ilegal, ou demais constrangimentos à liberdade, é o habeas corpus ad subiiciendum, endereçado a qualquer indivíduo, que detenha outro, obrigando o detentor a apresentar o corpo do prêso e comunicar, ao mesmo tempo, o dia e a causa pela qual foi prêso, ad faciendum, subiiciendum et recepiendum, isto é, para fazer, consentir com submissão e receber tudo que o juiz ou a côrte de que emana o writ resolver e ordenar sôbre a espécie.
O seu objetivo, portanto, é imperativo: dar liberdade aos que foram detidos sem justa causa, ou sem razão suficiente. Tecnicamente falando, é ação; se bem que remédio sumário, expedido pela Casa (Court) do Bando do Rei, não somente durante os tempos de sessão, como durante as férias, em virtude de um fiat do chief-justice presidente ou de qualquer dos outros juízes[33].
Capítulo III — “Carlos I e a ‘petition of rights’ (século XVII)”
8. Carlos I e os cinco fidalgos
O recorte inglês de Pontes de Miranda chega ao trono de Carlos I, cujo reinado perdurou entre os anos de 1625 e 1649.
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| Pintura que retrata Carlos I, de Antoon van Dyck. 1636, óleo sobre tela. |
Carlos I foi aquele monarca “tido pelos súditos como perigoso papista, devido às práticas, convicções e exigências culturais de sua mulher, Henriqueta de França”. Escandalizou o povo “com o grande luxo”. Nesse contexto difícil e dono de um temperamento que ele próprio não sabia lidar, dissolveu o Parlamento quatro vezes, “porque lhe recusava subsídios e lhe fazia justas reclamações; e pretendeu impor ao povo nova liturgia estabelecida pelo arcebispo Laud”[34].
Quando os “homens do povo” se recusavam a contribuir, eram levados à força “para o serviço da marinha”. “Os nobres eram constrangidos a comparecer perante o Conselho, de onde às vezes os remetiam para as prisões. Entre os que assim foram tratados, acharam-se certa vez, cinco fidalgos, Hampden, Darnel, Corbet, Heveningham e um outro. Pediram êles à Côrte writ de habeas corpus”[35].
Qual a importância desse fato? Pontes responde:
Foram êsses fidalgos os causadores imediatos, sob inspiração de Hampden (J. R. Green, A Short History of the English People, 1893, 1101: ‘... Hampden, a man of consummate ability, of unequalled power of persuasion, of a keen intelligence, ripe learning, and a charater singularly pure and loveable’; veja-se sôbre a Petição de Direito, 1033 e 1037), do movimento de opinião, que determinou, mais tarde, a petição de direitos (1627-1628): The Petition Exhibited to His Magestie by the Lords Spiritual and Temporal and Commons, concerning divers Rights and Liberties of the Subjects: with the King Magesties Royal Answere thereunto in full Parliament, 3. Carl. I, c. 1). Redigiu-a Thomas Wentworth, tão conhecido, depois, como veremos, pelo nome Strafford[36].
O fato específico envolvendo os fidalgos, tal qual narrado por Pontes, não pode ser resumido com êxito, e merece íntegra menção:
Examinemos agora as razões que nos assistem para atribuirmos aos cinco cavaleiros a iniciativa, ou a provocação, se melhor o diz, da famosa súplica dos parlamentares.
Impetrada a ordem de habeas-corpus, Hampdem e seus companheiros a obtiveram. Apresentada, porém, ao carcereiro, êsse respondeu que os cinco fidalgos se achavam presos em virtude de ordem especial do conselho privado do rei, negando-se a dar informações, porque o conselho não dissera os motivos particulares que possuía para dar aquelas detenções. Tratava-se, portanto, de “vontade especial” de sua majestade. Escreveu A. V. Digey (Introduction à l’Étude du Droit Constitutionnel, 1902, 55): “Au temps des Stuarts, non seulement le roi, mais aussi des juristes et des hommem d’État sourtirent que la Couronne possédait, soun le nom de prérogative, une réserve, pour ainsi dire, de droit et de pouvoirs larges et indéfinis et que cette prérogative ou résidu du pouvoir souverain était supérieur à la loi ordinaire du pays” (Cf. Alpheus Tood, On Parliamentary Government in England, I, 244: “... those politial power — prerrogative — which are inherent in the crown, and that have not been conferred by Act of Parliament”).
Daí surgiu a questão de se saber se tal resposta era bastante, em direito, para se justificar a detenção sem justa causa, ou sem declaração, ou mesmo para que indivíduos detidos continuassem na prisão sem meio de livramento.
As atenções incidiram sôbre o caso. Alvoraçaram-se os juritas. Todos sabiam que a detenção era o recurso e o castigo de que, em seu prurido de coação, ou seu disfarce de medida repressiva, lançavam mão os conselheiros para impor o impôsto arbitrário.
Urgia a solução.
Sabedores de leis explanaram os seus pareceres, estribados em máximas e em precedentes. Espíritos liberais viram na transparência verbal da Magna Carta a resposta irrecusável e cabal. Não pensavam assim os adeptos da prerrogativa. Os dois blocos de sempre, na dimensão da liberdade: os reacionários e os liberais.
Entrechocaram-se as opiniões. O privilégio fundamental de que todo o homem livre deveria gozar — no free man shall be taken, or imprisoned — uma vez que não estivesse condenado por seus pares ou conforme a lei do país (judgement of his peers or by law of the land), nunca fôra até êsse tempo tão examinado, tão esmerilhado e controvertido. Nay, Selden e outros advogados célebres do tempo patrocinavam, com brilho, a causa dos impetrantes. A Coroa teve na eloquência ardilosa do procurador geral Heath, sempre pronta a esgrimir raciocínios e falsear golpes, o mais poderoso defensor.
Aquêles fundavam o pedido no capítulo XXIX da Magna Carta: “Nenhum homem livre será prêso, nem detido, sem julgamento legal de seus pares ou conforme a lei do país”. Articularam as razões; ajustaram argumentos; afiaram terríveis processos de boa e má lógica; e trouxeram à discussão vários textos pertinentes, que confirmavam fortemente, em sua velhice eloquente e em sua integridade de intenções, o magno princípio invocado.
Não se esforçaram menos o oficial da defesa. A desobediência ao princípio do capítulo XXIX do grande pacto, a que nem sempre se eximiram os conselhos privados dos reis, também servia de “precedente”...
O que ressalta é que, de um lado e de outro, se apresentaram interpretações importantes, originadas de épocas anteriores[37].
O tal Heath — o procurador geral acima citado —, defendendo os interesses da Coroa, teria se esforçado a ponto de ter estudado “a natureza do poder absoluto do rei”, acentuando a diferença entre esse poder e aquele emanado da lei. Neste sentido, “frisou a preponderância daquele. O rei não podia mal-fazer: era infalível, uma vez que não tinha de que prestar contas. Mostrou precedentes; escandiu frases sentenciosas; discutiu questões afins; ajustou, confundiu; episodeou caos anteriormente resolvidos; e dêsses precedentes e da porção de fatos que historiara concluiu pela desnecessidade de razões ou de motivos em casos de prisão efetuada à ordem do rei, ou de se conselho privado, em nome dêle (Edouard Fischel, La Constitution de l’Angleterre, I, 24)”[38].
E como decidiram os juízes, nessa ocasião? “Em favor da Coroa”, de maneira que “os impetrantes voltaram à prisão”. Isso abriu “o lastimável precedente de que as simples palavras — per mandatum regis — eram suficientes para justificar a restrição da liberdade individual, do direito de ir, ficar e vir, em se tratando mesmo de fidalgos”. Para F. C. Pontes de Miranda, aí houve “violação clara, inocultável, do pacto conquistado pelos barões, em 1215”[39].
Consequências — a Petição de Direitos (1628): “o povo inglês irritou-se”, ganhando status de popular a revolta contra Carlos I. Como narra Pontes, “desde as gentes das cidades até a massa dos freeholders, ou pequenos proprietários, todos os seus súditos se puseram em decisiva oposição”. A gravidade social provocou Carlos I: ainda que “a contragosto”, convocou “o Parlamento, soltando, antes da reunião, muitos dos gentlemen e dos populares que se tinham recusado ao pagamento do impôsto”. Mas essa convocação parlamentar de 1628 tinha “o intuito principal de abrandar a redação”[40]. É desse momento que emana a Petição de Direitos, de 1628, “em que os lordes espirituais e temporais, bem como os comuns, reunidos em assembléia, requeriam que — de acôrdo com o estatuto de Eduardo I, conhecido pelo nome de estatuto de tallagio non concedendo — não se lançassem mais impostos sem o consentimento dos arcebispos, bispos, condes, barões, cavaleiros, burgueses e outros homens livres das comunas. [...]. Lembrava, a respeito, a grande carta das liberdades e o estatuto do 28.º ano do reinado de Eduardo III a respeito de prisões ilegais; e solicitava afinal: a) o restabelecimento irrecusável do remédio do habeas-corpus (c. 5); b) que ninguém pudesse mais ser constrangido a dar dinheiro, pagar impostos, ou a fazer presentes, sem o consentimento necessário, por lei do Parlamento (act of Parliament); c) que, em caso de recusa, não se poderia prender, molestar ou afligir quem quer que fôsse (c. 10)”[41].
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| Exemplar original da Petição de Direitos (Bill of Rights), de 1628. Museu londrino. |
9. Novas violações de privilégios
“As violações dos privilégios e leis não cessaram”[42] e, “negado o apoio e fortalecidos os revoltosos, a que se juntaram vários deputados ameaçados de prisão, o rei deixou Londres e pôs-se à frente do seu exército para voltar pela fôrça (Ch. Seignobos, Histoire de la Civilisation, 8.ª ed., 41 e 43)”. A Inglaterra cindiu-se em dois campos: “de um lado, o rei, os gentleman, o clero e todos os habitantes do Norte e do Oeste; do outro lado, o Parlamento, os puritanos, os burgueses das cidades, os pequenos proprietários. Em suma: motivos religiosos e motivos sociais”[43].
É nesse momento que surge a importante figura de Oliver Cromwell: este foi o nome que corou a obra do “espírito da liberdade”[44]. Carlos I foi executado “antes mesmo de deixar de ser rei (E. Freeman, Le Developpement de la Constitution Anglaise, 143 e 201), o que demonstra a violência e o açodamento com que reagiram os puritanos”. E veio Cromwell, “presidente vitalício da república, sob o nome de Protector”[45].
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| Cromwell na pintura de Samuel Cooper (31.12.1655). |
Ainda que o período cromwelliano seduza um historiador, é certo que ele não tem a mesma importância para o estudo da história do habeas corpus, segundo Pontes: “não há um fato daquele momento histórico que possa ser assinalado como importante na história do habeas-corpus”[46].
Capítulo IV — “O ‘Habeas Corpus Act’ (1679)”
10. Tese e antítese; “alias” e “pluries”
Nem a Magna Carta de 1215, nem a Petição de 1628, consagraram definitivamente — e na prática — o habeas corpus. “Mesmo depois da Petição de Direitos, as ordens de habeas-corpus eram denegadas a cada momento. Muitas vezes, o que era bem pior, desobedecidas. Os sofismas, a trapaça e a timidez conspiravam, de mãos dadas ao rei, contra o inestimável remédio processual. De posse de certos ‘precedentes’, tudo se conjecturava e entretecia para tornar ineficazes as ordens de soltura. A parte que tinha um homem prêso podia deixar de obedecer ao primeiro writ, e esperar, sem que apresentasse ao tribunal o corpo do paciente, a expedição de segunda ou mesmo terceira ordem, a que se davam os nomes de alias e pluries (W. Blackstone, Commentaires, IV, 227)”[47].
O povo inglês, porém, “nunca perdeu a consciência de seus direitos”. Ao contrário. “Reinvidicou-os sempre”[48]. E é baseado em Christoph Heinrichs que Pontes de Miranda atribui ao “caso Jenkes” um nexo causal “da famosa lei de habeas-corpus (31 Car. II, c. 2)”[49].
Começa, aqui, a narrativa envolvendo o Habeas Corpus Act, sobre o qual Pontes adverte — num tom bastante ácido — o seguinte:
A importância do Habeas Corpus Act tem sido muito discutida. Escritores superficiais, constitucionalistas sem o suficiente preparo de direito inglês, têm visto nêle a origem do habeas-corpus. Poderíamos citá-los, mas seria enumerar, talvez, a maioria dos livros de direito público... Atribui-se destarte àquele bill significação descabida, acima dêle, contra a qual já protestava com veemência, há quase um século, Henri Hallam (Histoire Constitucionnelle d’Angleterre, I, 126): “Quoi-que ce soit um acte excellent, il n’iltroduisit aucun novuveau principe, et ne confére aucun droit aux citoyens”.
Em verdade, o processo já existia; era essencial ao remédio, estava, de algum modo, na própria definição, — no nome.
A prova de que a razão está, em parte, com êsse historiador, temo-la nos capítulos anteriores dêsse trabalho.
Entre os que vêem no act de 1679 — aliás imperfeito, como mostraremos — a pedra angular da defesa e da garantia à liberdade, há alguns que o dizem, por lastimável desconhecimento da história inglêsa, outros por omissas informações de segunda mão, como alguns jurisconsultos nacionais e argentinos, e outros, finalmente, por simples entusiasmo de momento. Entre os últimos acha-se o próprio Lord Macaulay, (History of England, Works, I, 261), que reconhecida, todavia, serem os preceitos substantivos da Magna Carta quase os mesmos consagrados na lei de 1679, nearly the same at present, embora os textos de 1215 fôssem ineficazes devido a insuficiente sistema processual: but it has been inefficacious for want of a stringent system of procedure[50].
11. O caso Jenkes
Jenkes era um “orador do partido popular, cidadão de Londes”, e foi encarcerado “em virtude de ‘ordem do rei’, depois de pronunciar discurso violento — e sedicioso — em Guindhall”. Depois disso, “os juízes recusaram-se a admitir-lhe a caução, a pretexto de estar prêso por ordem do poder superior”. Daí em diante, “na efervescência mesma da opinião pública e parlamentar, começaram as apresentações de bills”, mas antes “já outros tinham sido propostos”. “Isso mostra”, segue Pontes, “que não tem fundamento sérios o atribuir-se em absoluto, ao caso Jenkes a iniciativa dêsse movimento, que lhe era anterior, como sugerem as datas”[51].
E há um fato um tanto curioso, senão bizarro, envolto ao ato de 1679: o” historiador Burnet afirma — e seu testemunho é dos melhores — que o estatuto de 1679 só conseguiu passar por artifício indecoroso, por fraude inconfessável, por uma mentira. E assim o explica (cf. Blackstone, Commentaires, I. 239, IV 1823, 227)”:
Lorde Grey e Lorde Norris foram nomeados para contagem dos votos. O último todavia, “subjetc à des vapeurs”, não estava senhor de si. Fiado nisso, quando um dos pares votou, Lord Grey, pilheriando, contou-o por dez; e percebendo depois que seu companheiro não prestara atenção, continuou, sereno, a sua soma fantástica. Ao verificar-se a votação, o bill aparecera com maioria, ao invés do que se esperava[52].
Essa lei de declaração de direito “era a seguinte e estatuía, em estilo de ato essencialmente processual”, o seguinte:
(1) Que tôda pessoa prêsa, e não detida por um caso de traição ou felonia, especialmente indicada na ordem de prisão, deve: receber do lord chanceler, ou, à requisição dêsse, de um dos magistrados presentes em Londres, dentre os doze juízes do reino, ordem de habeas-corpus, em virtude da qual deve ser a dita pessoa conduzida à presença do magistrado que expediu a ordem, ou perante um outro juiz, obrigado a relaxar a prisão se a pessoa puder prestar uma caução, sob o ajuste de se apresentar aos tribunais ordinários; — que tôdas as pessoas prêsas por casos determinados de traição ou felonia podem exigir que as submetam à acusação, ou lhes admitam prestarem uma caução, na primeira semana da vacância mais próxima, ou primeiro dia da dessão seguinte dos juízes da correção, salvo se a impossibilidade de produzir os testemunhos do rei, nesses lapsos, fôr assentada por um juramento. À pessoa prêsa, que em seguida não tinha sido submetida à acusação e julgada na vacância ou sessão judiciária, deve lhe ser relevada a prisão, que se decretou contra ela pelo delito em questão.
(2) Se alguma ordem de prisão fôr apresentada a um dos doze juízes, ou ao lord chanceller, e êle recusar um writ de habeas-corpus, o magistrado que assim proceder incorre na multa de 500 libras esterlinas, em proveito da parte lesada.
(3) Nenhum habitante da Inglaterra, à exceção dos criminosos condenados, que solicitam deportação, pode ser transportado como prisioneiro para a Escócia, para a Islândia, para as ilhas de Jérsia, ou outros lugares de além-mar, compreendidos, ou não, nos territórios do domínio britânico. Todo contraventor incorre, em proveito da parte lesada, na multa de 500 libras esterlinas, aumentada do triplo das custas, na perda da cpacidade de exercer qualquer cargo honorífico e nenhum emprêgo público assalariado, assim como em penas do proemunere (Alexandre Laya, Droit Anglais, I, 98, II, 347: “... peine de proemunere, le culpable est punissable de la confiscation de biens et d’um emprisonnement dont la reine (ou roi) règle la durée à son gré”), sendo interdito perdoá-lo.
(4) Se o oficial público ou o carcereiro se descuidar de fazer seus relatórios (returns) sôbre a execução da ordem; se deixar de remeter ao prisioneiro, nas seis horas após o interrogatório, uma cópia da ordem de prisão; ou se fizer transportar o prêso de uma prisão para outra, sem motivo suficiente, nem autorização, incorre na multa de 100 libras esterlinas e 200 libras no caso de reincidência, em proveito da parte lesada, e além disso na perda de seu ofício ou emprêgo.
(5) Nenhuma pessoa, uma vez posta em liberdade por uma ordem de habeas-corpus, pode ser prêsa, de nôvo, pelo mesmo delito, sob pena de multa de 500 libras esterlinas de multa.
(6) O prazo para levar um prêso à presença dos jízes do reino é fixado em vinte dias no maximum[53].
Foram esses os termos do Habeas Corpus Act, de 1679, chamado por W. Blackstone de “segunda Magna Carta”, segundo F. C. Pontes de Miranda. De qualquer maneira, “os seus princípios já estavam nos pactos dos barões de 1215; e o próprio nome habeas-corpus já era usado havia séculos. Mas os direitos firmam-se quando têm garantias e o velho sistema processual do século XIII não lhes dava”[54].
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| A primeira página do Habeas Corpus Act. |
Capítulo V — “O ato de 1812 e os atos suspensivos”
12. Psicologia do povo inglês
Os ingleses têm apego extraordinário ao passado: “daí a austera e a insigne estabilidade do direito inglês”. É sintomática a lição de acordo com a qual “a Petição de Direitos e a Lei de Habeas-Corpus não são mais as provas de existência de um direito (A. V. Dicey, Introduction à l’étude du Droit constitutionnel, 185), ou direitos já consagrados, do que leis que os tenham conferido”. Os bretões “reiteram, não criam; trazem para assegurar a tradição, evitar os sofismas e impedir tergiversações, além do compromisso do rei atual, o remédio apropriado à realização diária dos preceitos jurídicos”. Aliás, “a própria Revolução Inglêsa apenas reivindicou velhas liberdades... Os Estados do reino deliberaram, como bem disse um historiógrafo, ‘nas velhas salas e conforme as velhas regras’; e os discursos contrastam, gritantemente, com a eloqüência revolucionária dos demais países (Sumner Maine, Essai sur le Gouvernement populaire, 245 e 246): esfumaçam-se em têrmos bíblicos, sem deixarem de se ater ao rés da vida real...”[55].
13. Direito formal após direito material
Tem base de direito material a legislação inglesa acerca da liberdade do indivíduo: “a carta outorgada aos barões por João-sem-Terra; e essa, a mais perfeita das criações humanas, no pretencioso dizer de Jorge III, atravessa séculos e séculos”, violada aqui, para surgir mais completa, imposta ab initio por uma falange de lorde descontentes e, mais tarde, transvasada em seus princípios às mais refletidas constituições modernas”. John Burges chamou-a de “constituição histórica ‘par excellence’: the historical constitution ‘par excellence’”[56].
14. O caso do “North Briton”
Determinado periódico, chamado North Briton, era anonimamente redigido por Wilkes. No exemplar de n.º 45 — o mais famoso na literatura que encontrei sobre o tema[57]-[58] —, importante questão se levantou entre os ingleses: de acordo com J. R. Green, citado por Pontes, este Sr. Wilkes “was a worthless profligate, but he had a remarkable faculty of enlisting popular sympathy on his side, and by a singular irony of fortune he became the chief instrument in bringing about three of the greatest advances which our constitution as ever made”[59] (nossa tradução: Wilkes “era um sujeito imoral, mas ele tinha uma grande capacidade de trazer a simpatia popular ao seu lado, e por ironia do destino ele se tornou o principal instrumento em ter constituído pelo menos três dos maiores avanços que nossa constituição já teve”).
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| Trecho do controverso “issue 45”, do anônimo The North Briton. |
Teria sido realmente escrito pelo Sr. Wilkes?
A publicação existia, mas questionava-se: “quem eram os seus autores?”. Ninguém sabia, “e o que é bem mais grave: ninguém o procurou saber pelos meios e vias legais”. Havia um delito e era preciso punir o criminoso. “Lorde Halifax não se embaraçou, nem se doeu com isso. Fôssem procurados os autores... mas que ficassem de antemão seguros todos os suspeitos. Aferrado a tal propósito despótico de sindicar, lançou um ‘mandado geral (Sumner Maine, Essai sur le Gouvernement populaire, 310) de prisão’, no qual ordenava que fôssem procurados os autores, impressores e editôres do referido número do North Briton, e, uma vez encontrados, que os investigadores os detivessem e conduzissem à sua presença”[60].
O resto disso é assim narrado por F. C. Pontes de Miranda:
Os enviados, sem outros motivos que os de simples rumores públicos, prenderam todos os indivíduos, que a seu ver poderiam ser os autores, elevando-se dêsse modo a quarenta e nove o número de prisões. Entre os detidos estava Dryden Leach impressor, que haviam arrancado do leito durante a noite. Verificaram-lhe os papéis particulares, removeram documentos, e prenderam, juntamente com êle, os operários da oficia e os próprios criados. Dryden havia impresso, com efeito, um dos números do North Briton e naquela ocasião imprimia outros. Não sendo encontrado o n. 45, relaxaram a prisão, sem que o levassem à presença de Lorde Halifax.
Presos o editor Kearsley e o impressor Balfe, bem como todos os seus operários, por êles se soube Wilkes o autor do n. 45. Conquanto o testemunho fôsse dado sem juramento, os enviados, avisando seu superior, receberam dêsse a ordem verbal do deter Wilkes em virtude do referido mandado geral. Wilkes, não vendo seu nome na ordem, declarou não obedecer. Apesar de sua relutância, conduziram-no, e fizeram-no comparecer perante o secretário do Estado.
Após a saída, os demais enviados penetraram-lhe em casa, folheram os manuscritos existentes em suas gavetas e levaram todos os seus papéis particulares. Era isso permitido? Tinha a polícia tal direito? Nova questão suscitada.
Em presença de Lorde Halifax e de Lorde Egremond, Wilkes, interrogado, recusou-se a responder. Prêso, privaram-no do uso de tina e de papel, e proibiram que o visitassem os próprios amigos íntimos. Era, caracteristicamente, a incomunicabilidade.
A despeito de tôdas essas precauções e exigências abusvias, o membro da Câmara dos Comuns conseguiu ordem de habeas-corpus, a 2 de maio de 1762; e graças ao liberalismo de Lorde Temple, êle e os impressores lograram produzir contestação do mandado ilegal.
Alguns operários, não contentes com a só liberdade, intentaram ação contra os eviados de Lorde Halifax, e foi o Lord-Chief-Justice Pratt, presidente da Court of King’s Bench, que declarou a arbitrariedade do mandado de prisão, por não admitir que “maus precedentes pusessem de lado os verdadeiros princípios da lei inglêsa”. Os vencidos foram condenados em 300 libras esterlinas, que os operários receberam.
Em dezembro do mesmo ano (1763), o próprio Wilkes intentou ação contra o sub-secretário de Estado, Wood, que pessoalmente recomendara a execução do mandado arbitrário. Nesse interessante processo, ficou provado que, após a prisão de Wilkes, Wood e alguns enviados tinham penetrado na casa do paciente, proibindo que ali comparecessem os amigos dêle. Ainda mais: um serralheiro abrira as gavetas da secretária, de onde os emissários subtraíram papéis, que levaram em sacos, sem inventário algum.
Tudo isso não estava no sentido da evolução humana. Tudo isso apenas era obstáculo passageiro na dimensão da liberdade[61].
15. A violência de ontem e a de hoje
Dessa narrativa já “cansada”, Pontes crava: “a violência é incompatível com a durabilidade”. O tamanho do problema em que se meteu aquele Sr. Wood (contra o qual o Sr. Wilkes movera ação), com seu arbítrio, é resumido no trecho da decisão do Lord-Chief-Justice Pratt: “‘o réu declarou ter, conforme certos precedentes, o direito de entrar à força em casas particulares, de fazer saltar a fechadura das carteiras e de apreender papéis, mediante simples mandado de detenção geral; e nesse caso, não sendo especificado na ordem nenhum nome do acusado, os enviados foram investidos do poder discricionário de fazer pesquisas onde quer que lhes levassem as suas suspeitas. Se um secretário de Estado é realmente investido de um tal poder e o pode delegar, o que não há dúvida é que essa faculdade pode atingir à pessoa e à propriedade de todo homem dêste reino e é totalmente subversiva da liberdade individual’ (Thomas Erskine May, Histoire Constitutionnel de l’Angleterre, II, 299)”[62].
16. O caso do “Monitor or Britsh Freeholder” e o de Napoleão
Mais um caso digno de lembrete, diz Pontes de Miranda, é o do Sr. John Entinck, eclesiástico colaborador do Monitor or British Freeholder (novembro de 1762).
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| John Entick, num retrato “gravado” por Guillaume Philippe Benoist |
O lorde Halifax, segundo Pontes, “ordenara que prendessem John Entick, apossando-se de seus papéis e livros, e o levassem à presença do secretário de Estado”. Tal ordem foi cumprida “à risca” pelos emissários[63].
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| Lorde Halifax segundo pintura de autoria de Joshua Reynolds |
Art Gallery of Nova Scotia
O caso, aqui, era diferente daquele de Wilkes, “pois o mandado de prisão continha o nome do acusado contra quem fôra expedido: não era, portanto, mandado em branco”. Mas “no que se referia a papéis, trava-se, incontestavelmente, de mandado de pesquisa geral, uma vez que se não designava qual o documento que deveria ser apreendido”. Logo, “se não havia razão para habeas-corpus, pois não era liberdade física o direito ofendido; havia-a para uma outra ação, qual a que então intentou, com bom-sucesso”, a “action of trespass”, um “remédio jurídico pelo qual o querelante reclama perdas e danos por atentado violento contra sua pessoa ou propriedade”[64].
A legalidade dos “mandados gerais” foi discutida no Parlamento e, em 29 de janeiro de 1765, foram consideradas ilícitas. Um ano depois, em 1766, mandados de prisão com essa estirpe genérica (general warrants) “foram de modo decisivo condenados pela Casa do Banco do Rei”[65]-[66].
17. O “Habeas Corpus Act” de 1816
Aquele Habeas Corpus Act confeccionado durante o reinado de Carlos II era imperfeito e repleto de falhas: “só se referia às pessoas privadas de liberdade por serem acusadas de crime, de sorte que não tinham direito de pedir habeas-corpus as detidas por outras acusações ou mero pretextos. Nem sequer havia outro remédio com que obtivessem das Casas uma decisão qualquer sôbre a ilegalidade de sua encarceração”. Nesse sentido, os ingleses providenciaram o Habeas Corpus Act de 1816: “desde aí, estando uma pessoa prêsa ou detida por outros motivos da acusação criminal, começou a usar-se do habeas-corpus para apressar a decisão” e, “uma vez resolvida a questão da ilegalidade do constrangimento do impetrante, restituía-se-lhe a liberdade, como antes se procedia relativamente às detenções ilegais por sua suspeita de crime”[67].
Depois disso, diz Pontes, qualquer violação ao ir, ao ficar ou ao vir tinha pronta tutela jurídica: “provada a ilegalidade da prisão, seja qual fôr a imputação”, o writ era expedido. “Dá-se habeas-corpus, por exemplo: a indivíduo que continua prêso, sem ordem legal do juiz; a criança detida fora da casa dos pais; a pessoa sã que tenha internado, como louco ou doente, em hospício, casa de saúde ou hospital; a freira que quer deixar o convento, etc.”[68].
18. Execução da ordem de habeas-corpus
“Sentenças”, diz Pontes, “são para serem cumpridas”[69]. Com as ordens de habeas corpus não poderia ser diferente.
19. O caso dos Canadenses rebeldes
No ano de 1839, os assim chamados “Canadenses rebeldes”, “condenados a deportação, chegaram à prisão oficial de Liverpool e iam ser removidos para a Terra de Van-Diemen. Amigos dêles contestaram a validade da sentença, em virtude da qual iam ser deportados”. Foi expedida ordem de habeas corpus, e os pacientes foram apresentados à Casa. Discutida a questão, a prisão teve sua legalidade reconhecida[70].
Esse trecho ficou difícil de compreender: talvez a única parte bastante tímida em Pontes. A única coisa que se acresceu foi o trecho abaixo:
Teriam sido soltos, se o Tribunal decidisse o contrário? That is the question... Mas, embora a muitos pareça estranho, o certo é que os constitucionalistas inglêses pensam que não há dúvidas a respeito. Entre êsses, para citar contemporâneo, está A. V. Dicey (Introduction à l’étude du Droit constitutionnel, 198)[71].
20. O caso de 1859
Em 1859, segue Pontes de Miranda, “oficial inglês das Índias foi condenado a 4 anos de prisão e enviado à Inglaterra, a fim de cumprir a pena num presídio militar. A ordem que o conduzira era, contudo, tecnicamente irregular, defeituosa. Impetrado um habeas-corpus, foi-lhe concedido o writ”. Neste caso, “que fazer? Tratava-se de um indivíduo condenado que, ao muito, poderia alegar em seu favor questões formais do mandado com que o remeteram para o reino. Devia ser sôlto? Não havia discutir. Voltaremos à questão. Já não se tratava de um condenado; mas de ordem de habeas-corpus competentemente concedida. As autoridades inglêsas não se permitiram meditar o assunto. Foi pôsto em liberdade o oficial”[72].
21. Que é ordem (writ) de habeas-corpus?
A ordem ou mandado de habeas corpus, segundo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, pode ser conceituado como “mandado de tribunal, endereçado a indivíduo, ou indivíduos, que tenham em seu poder, ou sob sua guarda alguma pessoa, a fim de que apresente ao mesmo tribunal, que decidirá, depois de ouvir as informações produzidas pelas partes, qual o destino a ser dado ao paciente”[73].
22. O habeas-corpus e o Parlamento
[...].
23. Suspensões do habeas-corpus
[...].
[1] MELLO, Marcos Bernardes de. A genialidade de Pontes de Miranda. Revista Getúlio, FGV, Direito GV, São Paulo, 2008, p. 45.
[2] MELLO, Marcos Bernardes de. A genialidade de Pontes de Miranda. Revista Getúlio, FGV, Direito GV, São Paulo, 2008, p. 46.
[3] MELLO, Marcos Bernardes de. A genialidade de Pontes de Miranda. Revista Getúlio, FGV, Direito GV, São Paulo, 2008, p. 47.
[4] RAMALHETE, Clovis. Pontes de Miranda, teórico do direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 25, n. 97, jan./mar. 1988, p. 263-264.
[5] Sobre a assim chamada teoria quinária das ações, além do próprio Tratado das Ações de Pontes de Miranda, recomendo: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Teoria trinária vs. Teoria quinária: crônica sobre um diálogo de surdos. In: ______; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria Quinária da Ação. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 195-204; COSTA, Guilherme Recena. A doutrina das ações de Pontes de Miranda e a classificação das sentenças condenatórias e executivas à luz do direito positivo brasileiro. In: COSTA, Eduardo José da Fonseca; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria Quinária da Ação. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 265-294; ASSIS, Araken de. § 1.º Classificação das Ações. In: ______. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 75-98; e COUTO E SILVA, Clóvis do. A teoria das ações em Pontes de Miranda. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 100, out./dez. 1988, p. 249-256.
[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Rio de Janeiro: Borsoi, 1922, v. 1, p. 474 e 481.
[7] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O “direito vivo” das liminares: um estudo pragmático sobre os pressupostos para sua concessão. 172 f. Dissertação de mestrado — Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2009, f. 19
[8] Para uma exposição mais bem elaborada que essa de nosso texto (sobre as balizas metodológicas de Pontes de Miranda), cf. COHEN-KOPLIN, Klaus. O método jurídico e as categorias fundamentais do direito processual civil na visão de Pontes de Miranda: síntese entre o pensamento europeu e a tradição jurídica luso-brasileira. RIDB, n. 2, 2013, p. 1.357-1.390.
[9] CARNIO, Henrique Garbellini. O método científico na sociologia de Pontes de Miranda. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 944, jun. 2014, p. 233.
[10] BOTELHO, Marsel. Alguma notícia – Pontes de Miranda. Disponível em https://goo.gl/y4Pe72.
[11] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Miguel Reale e o direito processual. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun. 2017.
[12] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 7-83.
[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 85-119.
[14] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 121-154.
[15] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 155-350.
[16] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 351-506.
[17] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 11.
[18] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 12.
[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 13.
[20] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 15.
[21] CARPENTER, David. The impact f Magna Carta in the 13th century. The British Library, 9 mar. 2015. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=PQ-Q-wZ71lw.
[22] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 18.
[23] VINCENT, Nicholas. The impact f Magna Carta in the 13th century. The British Library, 9 mar. 2015. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=PQ-Q-wZ71lw.
[24] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 23.
[25] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 24.
[26] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 29.
[27] Pontes de Miranda rejeitava a assim chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, criticando duramente as propostas de Rui Barbosa a respeito do tema. Tal jurista, segundo Pontes, realizou “enorme campanha jornalístico-política” para fazer com que o habeas corpus se tornasse “remédio para todos os abusos do poder, desvirtuando-o das suas fontes britânicas e comprometendo a liberdade, pelo excesso demagógico” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 35).
[28] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 29-30.
[29] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 31.
[30] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 32.
[31] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 33-34.
[32] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 34.
[33] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 43-44.
[34] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 45.
[35] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 46.
[36] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 46-47.
[37] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 48-49.
[38] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 50-51.
[39] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 51.
[40] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 51.
[41] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 52.
[42] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 53.
[43] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 54.
[44] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 54.
[45] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 55.
[46] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 55.
[47] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 56.
[48] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 57.
[49] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 58.
[50] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 58-59.
[51] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 59-60.
[52] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 60.
[53] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 60-62.
[54] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 62.
[55] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 65.
[56] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 65-66.
[57] Cf., p. ex., TILLY, Charles. Social Movements, 1768-2004. Colorado (EUA): Paradigm Publishers, LCC, 2004.
[58] Encontrei a íntegra digitalizada dos panfletos anônimos de The North Briton em dois volumes. O de n.º 45 data de 23 de abril de 1763. Uma leitura rápida mostra o caráter crítico dos textos (v. https://goo.gl/HBHSMt).
[59] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 66-67.
[60] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 67.
[61] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 67-68.
[62] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 69.
[63] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 70.
[64] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 70.
[65] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 70.
[66] Cf. Entick vs Carrington e outros, England and Wales High Court (King’s Bench Division) Decisions. 1765. Disponível em https://goo.gl/Hc2rCc.
[67] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 72.
[68] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 72.
[69] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 73.
[70] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 73-74.
[71] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 74.
[72] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 74.
[73] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e Prática do Habeas Corpus. 3.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1955, p. 74-75.
Imagem Ilustrativa do Post: Supremo Tribunal de Justiça // Foto de: Thiago Melo // Sem alterações
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Marcelo Pichioli da Silveira é Professor de direito processual civil. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Parecerista da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro).
Fonte: Emporiododireito.com.br/
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