A minha resposta é muito simples:
“não sei”
Após décadas atuando como magistrado, aprendi uma lição deveras relevante: não opinar em processo conduzido por outro colega; não tentar proferir decisão qualquer sem ler os autos do processo. Portanto, surpreende-me o volume de opiniões leigas e desvinculadas dos autos do processo a respeito da condenação do ex-presidente Lula, no caso do apartamento tríplex do Guarujá, agora já em 2ª instância. Tenho visto e ouvido decisões categóricas de leigos em direito atestando a injustiça da decisão; por outro lado, no mesmo campo, aqueles que entoam o absoluto acerto do julgado. Nem mesmo os juristas podem ofertar um parecer seguro a respeito do caso, exceto os que leram os autos do processo e as decisões judiciais na íntegra. Aliás, essa seria a ideal posição de todos que quisessem realmente emitir um parecer jurídico. No mais, se justo ou injusto o julgado condenatório, passa-se à esfera política, referendada pelo mero achismo.
Quanto a um elemento comum de ambos, deve-se ressaltar o ponto relativo à camuflagem do delito. Quem é corrupto, não emite recibo de suborno. Quem promove a lavagem do dinheiro sujo não o faz abertamente, registrando bens móveis ou imóveis em seu nome. As provas desses delitos raramente são compostas por documentos comprobatórios de quantias regularmente depositadas em bancos ou certidões extraídas de registros imobiliários. O disfarce do corrupto – e sua habilidade – é fazer sumir das anotações e registros oficiais a vantagem indevida recebida ou prometida. A máscara do autor da lavagem de capitais concentra-se na sua esperteza de ocultar, em todos os sentidos, a propriedade do bem indevidamente advindo de infração penal anterior. Sem a esperteza do lavador de dinheiro; sem a astúcia do corrupto, basicamente, está-se caminhando para o contexto do crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios (art. 17, CP).
Sobre a questão relativa à ausência da expressão ato de ofício no tipo penal da corrupção passiva (art. 317, CP), temos posição firmada sobre isso. A corrupção ativa (art. 333, CP) prevê que a meta do corruptor é levar o funcionário à prática, omissão ou retardamento de ato de ofício (ato inerente às atividades típicas do servidor público). Por que não haveria idêntica expressão no art. 317 (corrupção passiva)? Segundo nos parece, a omissão foi proposital. Afinal, a corrupção passiva tem diversas finalidades, uma das quais é deixar o funcionário receptivo a futuros pedidos. É dispensável que o autor da corrupção passiva deva praticar ou omitir ato de ofício exatamente no momento em que recebe a vantagem indevida. O servidor está devidamente comprado; será útil no futuro. Fere-se o bem jurídico tutelado, que é a moralidade da administração pública. Esta é a concretude do delito de corrupção passiva.
Em relação à lavagem de capitais, a doutrina é unânime em apontar a sua origem (camuflada, disfarçada), variando quanto à forma. Quem lava dinheiro, pretende transformar em limpo (lícito) o que era sujo (ilícito). Não se concretiza esse crime sem ocultação e dissimulação. Nada é feito às claras, sob pena de se estar cuidando de outro delito – ou até mesmo de mera infração funcional. O tipo penal da lavagem de bens, direitos e valores possui dois verbos: ocultar (esconder) e dissimular (encobrir algo astúcia, esperteza, vale dizer, simular alguma coisa). Como se pode esperar, nessas hipóteses, que surja um documento de propriedade do bem investigado em nome do autor do delito de lavagem de capitais, constituindo esse bem o objeto da ocultação? Ou está oculto (configurando-se o crime de lavagem) ou não está (concretizando-se apenas a corrupção passiva ou outro delito).
Quanto ao sujeito ativo do crime de lavagem, pode cometê-lo qualquer pessoa, inclusive o autor do crime anterior. Diante disso, o autor da corrupção passiva, recebendo vantagem indevida, busca ocultá-la, lavando-a, ou seja, tornando-a um bem lícito para todos os fins. Comete dois crimes, que possuem múltiplos bens jurídicos tutelados. A título de confronto e exemplo, se a conduta do agente, posterior ao crime antecedente, buscando ocultar o que fez, fosse sempre atípica, não se poderia punir a ocultação de cadáver (art. 211, CP), pois o homicida nada mais teria feito que exaurir o seu crime, buscando a impunidade. Não é o caso, pois os bens jurídicos são diversos. Quem mata e oculta o corpo responde por dois crimes (art. 121 e art. 211 do Código Penal). Quem é corrupto e lava a vantagem ilícita também comete dois delitos. Lembre-se que o objeto jurídico da lavagem de capitais envolve a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, a paz pública e a administração da justiça. O objeto jurídico da corrupção firma-se, principalmente, na moralidade da Administração Pública.
Foram as provas dos autos do processo-crime movido contra o ex-presidente Lula contundentes para indicar a materialização dos delitos de corrupção passiva e lavagem de capitais? Somente os magistrados que analisarem os referidos autos poderão dar a justa solução. No entanto, algumas questões teóricas, ventiladas no caso, permitem a emissão de um parecer. É o que nos soa adequado para o momento.
Guilherme de Souza Nucci
Livre-docente em Direito Penal, Doutor e Mestre em Processo Penal pela PUC-SP. É Desembargador em São Paulo.
Fonte: Genjuridico.com.br/
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