Fontes do direito

Procuramos, neste verbete, não só dar uma delimitação conceitual de fontes jurídicas, mas também apresentar uma classificação delineando a ideia de fontes materiais e fontes formais estatais e não estatais, esclarecendo que toda fonte formal contém, implicitamente, a material (fonte de produção), dando-lhe a forma, demonstrando quais são os meios empregados para conhecer o direito; daí ser fonte de cognição, abrangendo fontes estatais (legislativas, jurisprudenciais e convencionais) e não estatais (direito consuetudinário, científico e convencional).

1. Fontes do direito

O termo “fonte do direito“ é empregado metaforicamente, pois em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota corrente de água. Justamente por ser uma expressão figurativa tem mais de um sentido. 

“Fonte jurídica” seria a origem primária do direito, confundindo-se com o problema da gênese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica.1 

Emprega-se também o termo “fonte do direito” como equivalente ao fundamento de validade da ordem jurídica. A teoria kelseniana, por postular a pureza metódica da ciência jurídica, libera-a da análise de aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos que, porventura, estejam ligados ao direito. Com isso essa doutrina designa como “fonte” o fundamento de validade jurídico-positiva da norma jurídica, confundindo a problemática das fontes jurídicas com a noção de validez das normas de direito. O fundamento de validade de uma norma, como assevera Kelsen, apenas pode ser a validez de uma outra, figurativamente denominada norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, inferior. Logo, é fonte jurídica a norma superior que regula a produção da norma inferior. A fonte jurídica só pode ser o direito, pelo fato de que ele regula a sua própria criação, já que a norma inferior só será válida quando for criada por órgão competente e segundo certo procedimento previsto em norma superior. Para essa concepção, entende-se, também por fonte jurídica a norma hipotética fundamental que confere o fundamento último de validade da ordem jurídica, por ser impossível encontrar na ordenação jurídica o fundamento positivo para a Constituição. Essa norma básica foi, por Kelsen, designada constituição no sentido lógico-jurídico, diferenciando-a assim da Constituição em sentido lógico-positivo. Essa norma fundamental diz apenas que se deve obedecer ao poder que estabelece a ordem jurídica, mantendo a ideia de que uma norma somente pode originar-se de outra, da qual retira sua validez.2 

Estamos com a teoria egológica de Carlos Cossio, que demonstrou que o jurista deve ater-se tanto às fontes materiais como às formais, preconizando a supressão da distinção, preferindo falar em fonte formal-material, já que toda fonte formal contém, de modo implícito, uma valoração, que só pode ser compreendida como fonte do direito no sentido de fonte material. Além disso, a fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando a sua gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos, etc., que produzem o direito, condicionam o seu desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas. A fonte formal lhe dá forma, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição. As fontes formais são os modos de manifestação do direito mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico. O órgão aplicador, por sua vez, também recorre a elas, invocando-as como justificação da sua norma individual.3 

As fontes formais podem ser estatais e não estatais. As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.). A isso podemos acrescer as convenções internacionais, pelas quais dois ou mais Estados estabelecem um tratado, daí serem fontes formais estatais convencionais.

As não estatais, por sua vez, abrangem o direito consuetudinário (costume jurídico), o direito científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos.

Essas normas jurídicas (leis, decretos, costumes, sentenças, contratos) não são, como se vê, produtoras do direito, mas consistem no próprio direito objetivo, que brota de circunstâncias políticas, históricas, geográficas, econômicas, axiológicas e sociais (fontes materiais) que se completam com um ato volitivo do Poder Legislativo, Executivo, Judiciário etc. (fontes formais). Daí dizer García Máynez que as fontes formais são os canais por onde se manifestam as fontes materiais. As fontes formais não são normas; são, como nos ensina R. Limongi França, formas de expressão do direito positivo. São apenas meios que traduzem as normas (leis, costumes, súmulas etc.) em palavras para facilitar seu conhecimento pelo jurista e sua aplicação pelo órgão competente. As fontes formais seriam então os processos ou meios pelos quais as normas jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, ou seja, com vigência e eficácia.

Fontes materiais ou reais são não só fatores sociais, que abrangem os históricos, os religiosos, os naturais (clima, solo, raça, natureza geográfica do território, constituição anatômica e psicológica do homem), os demográficos, os higiênicos, os políticos, os econômicos e os morais (honestidade, decoro, decência, fidelidade, respeito ao próximo), mas também os valores de cada época (ordem, segurança, paz social, justiça), dos quais fluem as normas jurídico-positivas.

São fontes formais estatais: 

A) a legislação que é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral. A atividade legiferante, é tida, portanto, como a fonte primacial do direito. 

Entendendo-se a lei em sentido amplo, abrange todos os atos normativos contidos no processo legislativo (CF, art. 59, I a VII), que são:

- A lei constitucional, sobrepondo-se a todas as demais normas integrantes do ordenamento jurídico.

- A lei complementar, alusiva à estrutura estatal ou aos serviços do Estado, constituindo as leis de organização básica, cuja matéria está prevista na Constituição e, para sua existência, exige-se o quórum qualificado do art. 69 da Constituição Federal, ou seja, a maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional, para que não seja fruto de uma minoria.

- A lei ordinária, editada pelo Poder Legislativo da União, Estados e Municípios, no campo de suas competências constitucionais, com a sanção do chefe do Executivo.

- A lei delegada, que, estando no mesmo plano da lei ordinária, como pondera Michel Temer,4 deriva de exceção ao princípio do art. 2º da Constituição Federal. A lei delegada é elaborada e editada pelo Presidente da República (delegação externa corporis-CD/1988, art. 68, §2º), por Comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas (delegação interna corporis-CF/1988, art. 68), em razão de permissão do Poder Legislativo e nos limites postos por este. 

- As medidas provisórias, que estão no mesmo escalão hierárquico da lei ordinária, embora não sejam leis. São normas expedidas pelo Presidente da República, no exercício de competência constitucional (CF, art. 84, XXVI) em caso de relevância do interesse público e urgência. 

- O decreto legislativo é norma aprovada por maioria simples pelo Congresso, sobre matéria de sua exclusiva competência (CF, art. 49), como ratificação de tratados e convenções internacionais e de convênios interestaduais, julgamento de contas do Presidente da República etc. 

- As resoluções do Senado, que têm força de lei ordinária, por serem deliberações de uma das Câmaras, do Poder Legislativo ou do próprio Congresso Nacional sobre assuntos do seu peculiar interesse, como questões concernentes à licença ou perda de cargo por deputado ou senador, à fixação de subsídios, à determinação de limites máximos das alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação (CF, art. 155, II, e § 2º, IV), por proposta de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos senadores. 

Estas são as principais categorias de estatutos legislativos, também chamadas primárias, por revelarem, imediatamente, o direito positivo e por se bastarem por si mesmas; mas, ao seu lado, temos as secundárias, que consistem em normas subordinadas à lei, em atos de hierarquia inferior à lei, que às vezes, lhes dá eficácia, pois se reportam, implícita ou explicitamente, a ela, e que compreendem:

- Os decretos regulamentares, que são normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais estabelecidas pelo Poder Executivo da União, dos Estados ou Municípios, para desenvolver uma lei, minudenciando suas disposições, facilitando sua execução ou aplicação.

- As instruções ministeriais, previstas na Constituição Federal, art. 87, parágrafo único, II, expedidas pelos Ministros de Estado para promover a execução de leis, decretos e regulamentos atinentes às atividades de sua pasta.

- As circulares consistem em normas jurídicas que visam ordenar de maneira uniforme o serviço administrativo.

- As portarias são normas gerais que o órgão superior (desde o Ministério até uma simples repartição pública) edita para serem observadas por seus subalternos. Veiculam comandos administrativos gerais e especiais, servindo ainda para designar funcionários para o exercício de funções menores, para abrir sindicâncias e inaugurar procedimentos administrativos.

- As ordens de serviço, que constituem estipulações concretas para um certo tipo de serviço a ser executado por um ou mais agentes credenciados para isso.

A rigor, a fonte jurídica formal é o processo legislativo, que compreende a elaboração de leis, ou melhor, de todas as categorias normativas referidas no art. 59 da nova Carta.

O processo legislativo vem a ser um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente.

Em regra, os trâmites constitucionalmente previstos são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação e publicação.

B) a produção jurisprudencial, pois a jurisprudência é, portanto, nas expressivas palavras de Miguel Reale, a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. 

Consideramos a atividade jurisprudencial como uma fonte do direito consuetudinário, pois a uniformização dá azo à positivação do costume judiciário (RT, v. 199, p. 608). A jurisprudência constitui um costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais.5

Ao que responde Limongi França6 que a jurisprudência, para ser considerada como um autêntico costume jurídico, deverá preencher certos requisitos: não ferir texto legal vigente; ser conforme a reta razão, ou seja, uma conclusão válida, cujo preceito venha a atender aos reclamos de uma lacuna; fazer com que, à força de sua própria necessidade sociojurídica, encontre na mente dos órgãos judicantes uma aceitação comum, reiterada e pacífica.

A jurisprudência está, constituída por normas gerais e obrigatórias criadas pela prática consuetudinária do Poder Judiciário, consubstanciando normas individuais, pois forma-se no meio de casos concretos. É norma geral como a lei, mas dela se distingue pela sua maior flexibilidade e maleabilidade e é obrigatória e válida não pelo seu caráter geral, mas por sua normatividade. A jurisprudência atua como norma aplicável a todos os casos que caírem sob sua égide, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial, já que é suscetível de revisão, por não se excluir a possibilidade de se alterar o entendimento da maioria, embora isso ocorra, excepcionalmente, por motivos graves. É fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas individuais (sentença, p.ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo, desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade. 

É indubitável que constitui, além de uma importantíssima fonte de normas jurídicas gerais, uma fonte subsidiária de informação, no sentido de que atualiza o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento do julgamento e de preenchimento de lacunas.7 

A grande importância normativa da jurisprudência pode ser demonstrada pela criação da “Súmula da Jurisprudência Predominante” do Supremo Tribunal Federal, para proporcionar maior estabilidade à jurisprudência e facilitar o trabalho do advogado e dos tribunais, simplificando o julgamento das questões mais frequentes. A súmula, enunciado que resume uma tendência sobre determinada matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal, constitui uma forma de expressão jurídica, por dar certeza a certa maneira de decidir. Hodiernamente, somente o STF (EC n 45/2004, que acrescentou à CF o art. 103-A) poderá emitir súmula vinculante. 

Útil seria a súmula vinculante para atingir o ideal de igualdade na prestação jurisdicional e para a aplicabilidade do princípio da celeridade e economia processual (CF, art. 5º, LXXVIII). A decisão sumular é eficaz não só no seu conteúdo interpretativo como também nos fundamentos invocados. Poderá, contudo, inviabilizar o acesso ao Poder Judiciário de demandas fadadas ao insucesso, por estarem, como diz Luciano Ferreira Leite, baseadas em fundamentos opostos àqueles dela constantes e cujo ajuizamento acaba por acarretar insegurança jurídica e inútil hipertrofia dos serviços judiciários. Ora, dar obrigatoriedade, com efeito erga omnes, a súmulas seria colocá-las no mesmo patamar das leis. Com isso, o Supremo Tribunal Federal usurparia as funções do Poder Legislativo e retiraria dos juízes o seu livre convencimento e a liberdade de apreciação. Os magistrados perderiam a independência de decisão tão necessária para garantir os direitos dos jurisdicionados, como dizia Rui Barbosa, pois passariam a cumprir normas ditadas pelo Tribunal Superior, reproduzindo-as. Como bem observa Rubens Approbato Machado, a súmula vinculante criaria o julgamento pétreo. Deveras, os juízes, sob o manto da celeridade, não decidiriam conforme as leis e a sua consciência, pois prolatariam sentenças de acordo com o resolvido pelo Tribunal Superior, apesar de haver possibilidade de revisão e cancelamento da jurisprudência sumulada com efeito vinculante.  

A ordem jurídica brasileira vem recebendo inclusões de instituições próprias de países de common law, como a súmula vinculante, com o escopo de obter maior celeridade na prestação jurisdicional. Mas, em países de Constituição rígida, como o nosso, exige-se a subordinação da decisão à lei e aos princípios ético-sociais nela subjacentes; logo, não há, em que pese a permissão constitucional, que se falar em vinculação judicial às súmulas do tribunal superior (STF), pois em razão da independência da magistratura, o órgão judicante poderá alterar, conforme  sua consciência e as circunstâncias do caso, tendo por base a lei e as provas apresentadas nos autos, uma opinião jurisprudencial, anteriormente formulada ao decidir hipótese similar. O ideal seria súmula bem delimitada e suscetível de revisão, com “eficácia vinculante relativa”, sem engessar o pensamento do magistrado. O órgão judicante deverá ter discricionariedade e afastar, no caso concreto, a aplicação da súmula vinculante, se perceber a singularidade do fato em julgamento, que apresenta pontos divergentes do paradigma sumular. Para que a súmula vinculante seja aplicada, será necessário que o aplicador, com prudência objetiva, tenha certeza de que o precedente judicial será a solução justa para o caso sub judice (LINDB, art. 5º). Tal se dá porque a súmula não apresenta a fundamentação jurídica nem o suporte do fato que a originou e os casos sub judice não são idênticos, embora possam ser análogos apesar de poderem apresentar divergências que, por sua vez, requerem interpretação do aplicador. 

O magistrado, ao sentenciar, não generaliza, cria uma norma jurídica individual, incidente sobre um dado caso concreto.8 

O ato mediante o qual é posta a norma individual da decisão judicial é sempre predeterminado por normas gerais. A função jurisdicional se desenvolve em três níveis complementares e interdependentes: a informação sobre as normas gerais a serem utilizadas na avaliação do caso concreto, o conhecimento do dado social conflitivo, confrontando-o com os parâmetros legais, e a avaliação prudente, que redimensiona a norma geral e a situação fática, para produzir a norma jurídica individual. 

A função jurisdicional, quer seja ela de “subsunção” do fato à norma, quer seja de “integração” de lacuna ou de “correção” de antinomia, é ativa, contendo uma dimensão nitidamente criadora, uma vez que os juízes despendem, se for necessário, os tesouros de engenhosidade para elaborar uma justificação aceitável de uma situação existente, não aplicando os textos legais ao pé da letra, atendo-se, intuitivamente, sempre às suas finalidades, com sensibilidade e prudência, condicionando e inspirando suas decisões às balizas contidas no ordenamento jurídico, sem ultrapassar os limites de sua jurisdição.9

A função criadora do Poder Judiciário desenvolve-se pela interpretação, integração e correção, que são instrumentos dinâmicos na criação jurisprudencial, tendo por escopo reavaliar a axiologia que informa a ordem jurídico-positiva.

São fontes formais não estatais:

 a) prática consuetudinária. Dentre as mais antigas formas de expressão do direito temos o costume. A lei, por mais extensa que seja em suas generalizações, por mais que se desdobre em artigos, parágrafos e incisos, nunca poderá conter toda a infinidade de relações emergentes da vida social que necessitam de uma garantia jurídica, devido à grande exuberância da realidade, tão variável de lugar para lugar, de povo para povo. Por isso, ante a insuficiência legal, é mister manter a seu lado, quando for omissa e quando impossível sua extensão analógica, as fontes subsidiárias do direito que revelem o jurídico.10

A prática consuetudinária, da qual resulta o costume, é, em regra, uma fonte de cognição subsidiária ou supletiva11 e da mais alta relevância.

Segundo o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais. Daí o seu caráter de fonte subsidiária, procurando completar a lei e preencher a lacuna. A legislação estatal não negou, portanto, a força do direito consuetudinário, apenas reivindicou para si o primado hierárquico.

O costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso e a convicção jurídica, que integram o processo total da formação do direito consuetudinário.12 Esse costume se forma pela prática dos interessados, pela prática judiciária (auctoritas rerum similiter judicatarum), e pela doutrina (responsa prudentium, communis opinio doctorum).13 

O costume é, portanto, uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica. A fonte jurídica formal é, então, a prática consuetudinária, sendo o costume ou a norma costumeira uma forma de expressão jurídica; deveras o costume não gera o direito, é apenas um modo pelo qual ele se expressa. 

É necessário que o costume seja conforme à ideia de justiça. Daí a exigência da razoabilidade.

Emilio Betti14 considera a ratio juris como um quid necessário, mas distinto da opinio. Uma vez verificada a opinio juris et necessitatis no caso concreto, o magistrado terá que verificar se a norma costumeira se conforma à ratio juris, que não é outra coisa senão o critério da valoração e da convicção comum, sobre que se funda o valor normativo do costume jurídico, e que se reproduz e se reflete na opinio necessitatis dos interessados como membros de uma comunidade. Para Ferrini, essa ratio indica as exigências fundamentais do sistema ético e jurídico. Assim sendo, o juiz ao aplicar o costume terá que levar em conta os fins sociais e as exigências do bem comum (LINDB, art. 5°). Terá sempre que aferir a justiça, a razoabilidade, a moralidade e a sociabilidade do costume jurídico,15 considerando-o sempre na unidade de seus dois elementos essenciais.

Em relação às leis, três são as espécies de costume: secundum legem, praeter legem e contra legem. 

O costume secundum legem está previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória. No nosso direito tal é o caso do: a) art. 597 do Código Civil que dita: “A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações” e b) art. 615 que afirma: “Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza”. É óbvio que nesses casos o preceito costumeiro não se encontra contido na lei civil, mas é por ela admitido.16 

O costume é praeter legem quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo lacunas. É o tipo que está contido no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esse costume é invocado, quando não se puder empregar a argumentação analógica, nas hipóteses de silêncio da lei sobre determinado assunto, procurando preencher esse hiato legal pela observância de práticas consuetudinárias. P ex.: a função natural do cheque é ser um meio de pagamento a vista. Se emitido sem fundos em poder do Banco sacado, ficará o que o emitiu sujeito à sanção penal. Entretanto, muitas pessoas vêm, reiterada e ininterruptamente, emitindo-o não como uma mera ordem de pagamento mas como garantia de dívida, para desconto futuro, na convicção de que esse procedimento não constitui crime. Tal costume de emitir cheque pós-datado, baseado em hábito da época, realizado constante e uniformemente e na convicção de que se trata de uma norma jurídica, como se fosse um sucedâneo de letra de câmbio ou de promessa de pagamento, faz com que o magistrado utilize-se dessa norma consuetudinária como fonte supletiva da lei, declarando a inexistência do crime.17 

O costume contra legem é aquele que se forma em sentido contrário ao da lei. Seria o caso da consuetudo abrogatoria, implicitamente revogatória das disposições legais, ou da desuetudo, que produz a não-aplicação da lei, em virtude de desuso, uma vez que a norma legal passa a ser letra morta.18 

Dentro do direito brasileiro há casos em que os juízes aplicaram o costume contra legem atendendo aos reclamos da justiça e dos fatos sociais (LINDB, art. 5º).

A grande maioria dos autores rejeita o costume contra legem por entendê-lo incompatível com a tarefa legislativa do Estado e com o princípio de que as leis só se revogam por outras.19 Realmente, poder-se-á afirmar que a problemática do costume contra legem é de natureza política e não jurídica, pois se trata de uma questão de colisão de poderes.20

Em que pese a opinião de certos autores sobre a inadmissibilidade da aplicação do costume contra legem, a admitimos em casos excepcionais, como o de desajuste entre a realidade dos fatos e o comando normativo, desde que fundada na justiça.

b) Atividade científico jurídica. A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos e pelas opiniões dos tratadistas.

Mas a questão teórica da doutrina como fonte jurídica só surgiu no século XIX, com o advento do fenômeno da positivação do direito, que dá lugar à preponderância da lei como fonte de direito, à concepção da ordem jurídica como sistema e ao controle da legalidade das decisões judiciais. Com isso, ao lado da centralização organizada da legislação surge: a) uma série de conceitos dogmáticos elaborados pela ciência jurídica, como, p. ex., a distinção entre fonte material, ou de produção, e formal, ou de cognição, a questão de hierarquia das fontes etc.; e b) a construção do sistema jurídico pelo jurista.21 Daí a grande importância da doutrina como fonte de cognição.

A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização das normas jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo da ordem jurídica,22 apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.23 

Questão bastante controvertida é a de se saber se a doutrina constitui ou não uma fonte jurídica. 

Há os que negam à doutrina esse caráter, dentre eles Paulo de Barros Carvalho,24 por entender que o discurso descritivo não altera a natureza prescritiva do direito, visto que apenas ajuda a compreendê-lo sem, entretanto, modificá-lo, colocando-se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica da ordenação jurídica vigente.

Outros, como Abelardo Torré, nela vislumbram uma fonte material, quer para o juiz, quando procura aplicar corretamente o direito, quer para o legislador, quando se inspira no trabalho dos juristas ao elaborar as leis.25 

Há os que a consideram fonte indireta, alegando que a obra doutrinária não pode ser obrigatoriamente adotada pelos órgãos de aplicação da lei e pelo legislador, por ser produzida por quem não possui poder normativo conferido pelo Estado. Assim sendo, a doutrina não seria uma autêntica fonte jurídica, podendo ser apenas uma opinio acatada pelo juiz ao sentenciar e pelo legislador, ao compor lei ou emendá-la.26 

Isto é assim porque o tratamento usualmente dado à questão da doutrina como fonte enfoca o assunto sob o ângulo pragmático, pois está dirigido ao exame da possibilidade da utilização dos conhecimentos doutrinário-jurídicos nas decisões judiciárias, não se referindo à possibilidade de esses estudos científicos sobre o direito serem transformados em direito.27 

Todavia, será preciso não olvidar que a doutrina é decorrente de atividade científica, e esta é tida por muitos, inclusive por nós, como fonte de direito costumeiro. Poderíamos até considerar a doutrina como forma de expressão do direito consuetudinário, resultante da prática reiterada de juristas sobre certo assunto. É nos tratados que se procuram as normas, neles os juristas apresentam sua interpretação de normas e soluções prováveis para casos não contemplados; se seus pensamentos forem aceitos pelos seus contemporâneos, fixam-se em doutrina, que, por sua vez, irá inspirar os tribunais.28 

Deveras, a doutrina jurídica, nesse sentido, é um importante recurso à produção de normas jurídicas individuais para preencher determinadas lacunas,29 sendo valiosa fonte de cognição.

No nosso direito não há quaisquer dificuldades para a eventual busca da ajuda da doutrina, porque o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê o recurso aos princípios gerais de direito, sendo que muitos deles são de formação doutrinária, como ocorre desde a era romana, visto que os princípios nemo ad alium plus juris transferre potest quam ipse potest (ninguém pode transferir a outrem mais direito do que possui) e bis de eadem re ne sit actio (a mesma ação não pode ser proposta duas vezes para a mesma coisa) resultaram de obra de juristas.30 

É preciso lembrar, ainda, que o projeto da lei geral de aplicação das normas jurídicas, de Haroldo Valladão, no art. 6º, segunda alínea, chega a considerar como fonte positiva do direito “a doutrina aceita, comum e constante dos jurisconsultos”.

 Logo, a atividade científica sem o beneplácito dos tribunais e sem a sedimentação do costume não cria o direito. A doutrina dominante, apesar de poder ser encarada pelo prisma quantitativo, só se reveste desse caráter quando satisfaz o ponto de vista qualitativo, isto é, quando soluciona, tendo em vista o justo, satisfatoriamente, um problema jurídico. Assim, o critério básico para o predomínio de uma doutrina, em um dado momento histórico, consiste em seu caráter de maior razoabilidade ou de maior justiça para resolver uma questão jurídica.31 

Nítida é a influência da doutrina na legislação, porque o legislador, muitas vezes, vai buscar, no ensinamento dos doutores, os elementos para legiferar. Realmente, a concepção do direito como um fenômeno lacunoso justifica a ação legislativa e estabelece limites para a função jurisdicional, permitindo, além disso, ampliar o papel da doutrina, que pode ser considerada colaboradora na função legislativa de colmatação das lacunas, p. ex., com a sua teoria do risco.

É preciso salientar ainda que os projetos de código são, às vezes, elaborados: a) com a doutrina dos jurisconsultos, o que se passou com o Digesto, relativamente aos jurisprudentes romanos, e com o Código de Napoleão, no que atina aos escritos do ilustre Pothier, ou b) por obra de alguns juristas, tal o nosso Projeto de Código Civil que deu origem ao CC/2002, ou mesmo de um só grande mestre de direito, como aconteceu com Huber, autor do Anteprojeto do Código Civil suíço, e com Clóvis Beviláqua, autor do Projeto de Código Civil brasileiro de 1916. 

Notabilíssima é a influência da doutrina na decisão judicial,32 por proporcionar os fundamentos do julgado e por, ante os comentários, as críticas e definições jurídicas apresentadas pelos jurisconsultos, modificar a orientação dos juízes e tribunais. Por tais razões o advogado militante procura sempre apoiar-se, nas suas petições iniciais e arrazoados, em opiniões doutrinárias.

Ante o moderno entendimento sobre a formação da decisão judiciária, deve o órgão judicante lançar mão de uma técnica argumentativa ou tópica (Viehweg) que atenda, realmente, às necessidades de adequação das normas a certas situações; para tanto deverá utilizar-se dos topoi (pontos de vista) ou lugares,33 ou seja, de esquemas argumentativos que resumem os argumentos persuasivos mais gerais, que podem ser por ele empregados para solucionar os problemas que se lhe apresentem. Dentre eles estão os argumentos de autoridade. Deveras, os magistrados socorrem-se do prestígio do nome de certos juristas, fundamentando suas decisões em citações doutrinárias. Tal se dá por vários motivos, como a indeterminação semântica dos vocábulos contidos nas normas, isto é, a presença de conceitos jurídicos indeterminados cuja delimitação é dada pelo cientista do direito.

Assim sendo, diante desses conceitos indeterminados, o juiz necessita, para decidir, de uma interpretação doutrinária. Logo, o magistrado é obrigado a julgar fixando em cada caso sub judice os conceitos existentes na norma, mediante a tópica e a doutrina, sendo que esta última fornece a base que lhe servirá de apoio na aplicação do direito. Escreve Carlos Coelho de Miranda Freire, a influência da doutrina jurídica é total, pois se fundamenta não só na razoabilidade da doutrina entendida como justa pelo magistrado, que nos fundamentos de sua decisão defende o bom senso e o brilho da opinião emitida por um (topos de qualidade - TJSP, Ac. 112.968/62) ou vários juristas (topos de quantidade -RF, 250:269-72, 213:181-4, 250:224-6) e que se enquadra como uma luva à questão, mas também na confiança fundada na autoridade que o autor, ou autores, de uma doutrina inspira.

O argumento de autoridade é um argumento de prestígio, pois para que um jurista goze de autoridade será preciso que haja uma interação de sua pessoa com outras da comunidade, mediante uma ação especializada que busque obter a confiança dos indivíduos, utilizando-se de publicação de livros, de conferências etc. Se essa ação especializada for bem-sucedida, divulgando amplamente o seu nome, o jurista, que terá suas opiniões acatadas, passará a ser invocado como autoridade na matéria.34

A escolha da norma aplicada pelos órgãos judicantes é indicada, na maioria das vezes, por ensinamentos doutrinário-jurídicos, transmitidos por juristas de prestígio, em seus comentários ao direito positivo, onde apresentam suas interpretações e a sistematização jurídica. Por tal razão a doutrina é, sem dúvida, um ponto de apoio ao Judiciário em sua função de distribuir a justiça, visto que todo juiz procura dar sentenças bem fundamentadas e justas, para que não venham a sofrer ulterior modificação ou reforma na segunda instância.

Poder-se-á até mesmo dizer que tal influência da doutrina jurídica nas decisões judiciais está, implicitamente, autorizada pelo direito positivo, ante a proibição do non liquet, ou da denegação de justiça, pois é dever do magistrado decidir todo e qualquer caso a ele submetido.35 

c) Poder negocial, pois, Miguel Reale,36 cujo pensamento aceitamos, salienta a sua importância como força geradora de normas jurídicas particulares e individualizadas que só vinculam os participantes da relação jurídica. Trata-se das normas contratuais que resultam do fato de a própria ordem jurídica reconhecer à pessoa, enquanto sujeito de direitos e deveres, o poder de estipular negócios para a realização de fins lícitos, mediante um acordo de vontades. As pessoas físicas ou jurídicas criam normas contratuais, exercendo um poder limitado legalmente, que as vincula à prática dos direitos e deveres avençados.

Esclarece-nos, ainda, Miguel Reale37 que esse poder caracteriza-se como fonte negocial, pela convergência dos seguintes elementos: a) manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b) forma de querer que não contrarie a exigida em lei e objeto lícito e possível; e c) paridade entre os partícipes ou pelo menos uma devida proporção entre eles.

O negócio jurídico resultante desse poder é, nas palavras de Santoro Passarelli,38 o ato de autonomia privada com o qual o particular regula por si os próprios interesses. Consiste numa auto-regulamentação dos interesses particulares reconhecida pelo ordenamento jurídico que, assim, dá força criativa ao negócio. 

O negócio jurídico é norma jurídica individual, pois as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinada maneira, uma em face da outra. A norma jurídica negocialmente criada, que não estatui sanção, mas uma conduta cujo comportamento oposto é pressuposto da sanção prevista pela norma jurídica geral, não é, na terminologia kelseniana" -, norma jurídica autônoma, mas sim não autônoma, pois só será jurídica em combinação com norma geral estatuidora de sanções. É norma jurídica individual porque mediante o contrato estabelecem-se, em regra, deveres e direitos apenas para os contraentes, embora se possa admitir contrato em favor de terceiro, impondo deveres e conferindo direitos a pessoa que não participou na produção do negócio jurídico, porém seu conteúdo deve ser sempre querido pelos contratantes.39 

É mister esclarecer, ainda, que só excepcionalmente a contratação pode dar lugar à criação de normas jurídicas gerais, como no caso dos chamados contratos-lei do direito trabalhista mexicano.40 

Semelhantemente ao contrato, que rege relações entre particulares, tem-se o tratado, que disciplina as relações entre os Estados, criando normas gerais, hipótese em que a contratação recebe a denominação de convenção internacional, que, em certos casos, pode criar normas jurídicas individuais, p. ex., quando dois Estados tiverem por conveniência resolver, com exclusividade, uma questão atinente a um cidadão de qualquer deles.41 Todavia, consideramos a convenção internacional, ao gerar um tratado, como fonte formal estatal convencional.

d) Poder normativo dos grupos sociais. Realmente, é fora de dúvida que a tese de que a norma jurídica deve vir do Estado e que este revigora as normas de direito anteriormente publicadas tem consectário longínquo, mas inevitável: o de que tudo o que o Estado estabelece é norma jurídica. Mas, o Estado não é o único elaborador de normas jurídicas; falta-lhe o monopólio do comando jurídico; este também emerge dos vários agrupamentos sociais contidos no Estado, embora limitado ao âmbito de cada um. Existe, como todos sabem, uma legislação canônica da Igreja Católica; há uma legislação corporativa de entidades públicas ou privadas, com objetivos culturais, econômicos, políticos ou desportivos, obrigatórios para todos os seus componentes, sujeitando-os a sanções, inclusive de caráter penal.

Há várias ordenações jurídicas, e cada grupo social tem suas normas. É indubitável, ensina-nos Goffredo Telles Jr., que os grupos sociais são fontes de normas, pois têm o poder de criar suas próprias ordenações jurídicas que garantem a consecução dos fins que pretendem atingir. Eis a razão pela qual uma sociedade mercantil tem seu contrato social; um grêmio e uma universidade, seus estatutos; uma academia de letras, seu regimento. As normas elaboradas pelos grupos sociais visam reger a sua vida interna. Os etnólogos demonstram-nos que qualquer grupo social, por mais rudimentar que seja seu estágio de desenvolvimento, possui, para regulamentar sua vida grupal, um conjunto de normas que rege o comportamento de seus membros, estabelecendo as bases de coexistência de muitos homens. Nota-se que a potestas normandi reside no Estado e em determinados grupos sociais, porque o homem não pode, devido a sua própria natureza, viver senão em sociedade e, nestas condições, ele deve submeter-se às normas que disciplinam os grupos, ante a evidência de que não pode haver sociedade sem normas, pois o estado de convivência só pode perdurar sob condições de segurança, paz, justiça etc. Nessa interferência de condutas encontra-se a raiz de toda norma jurídica.

Não é apenas o poder estatal que é fonte de normas de direito; também o são as associações de pessoas que se encontram dentro das fronteiras do Estado, mas é a sociedade política que confere efetividade à disciplina normativa das instituições menores. É ele que condiciona a criação das outras normas jurídicas, que não existem fora da sociedade política. A organização rudimentar de homens em sociedade para alcançar o seu bem comum corresponde a um Estado in fieri - a sociedade política. Logo, vários são os grupos, mas todos pertencem a uma sociedade global, que é a sociedade política; múltiplas são as ordenações jurídicas (direito estatutário, direito esportivo e direito religioso), mas todas são vistas como partes de uma mesma ordem jurídica. Assim sendo, é necessário que as normas dos agrupamentos sociais ocupem um lugar apropriado no ordenamento jurídico da sociedade política.

Uma norma só terá juridicidade se estiver apoiada na ordenação da sociedade política, portanto o Estado desempenha o papel de fator de unidade normativa da nação. De um lado se tem um pluralismo de ordenações jurídicas e, de outro, a unidade da ordem normativa.42 

Notas

1 SAMPAIO, Nelson de Souza. Fontes do direito-II. Enciclopédia Saraiva do direito, pp. 51 e 53.

2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 84; SAMPAIO, Nelson de Souza. Fontes do direito-II. Enciclopédia Saraiva do direito, p. 52 e 53; DINIZ, Maria Helena. A ciência jurídica, pp. 18 e ss., 145 e ss., 155 e 156. 

3 COELHO, Luiz Fernando. Fonte de produção e fonte de cognição. Enciclopédia Saraiva do direito, pp. 39 e 40; FRANÇA, Rubens Limongi. Formas e aplicação do direito positivo, p. 32; TORRÉ, Abelardo. Introducción al derecho, pp. 274-279; MÁYNEZ, Eduardo Garcia. Introducción al estúdio del derecho, p. 51; REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 154. 

4 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, pp. 166 e 167. 

5 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, pp. 167 e 175.

6 FRANÇA, Rubens Limongi. Da jurisprudência. Revista da faculdade de direito da USP, pp. 213-214.

7 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, v. 1, pp. 35-36; TEIXEIRA, Sálvio de F. A jurisprudência como fonte do direito. Revista do curso de direito da universidade federal de Uberlândia, v. 11, p. 123 e s; MELO FILHO, Álvaro. Direito sumular brasileiro. Revista da faculdade de direito da Universidade Federal do Ceará, v. 25, pp. 25 e ss. 

8 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 182. 

9 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 298; FRANÇA, Rubens Limongi. Da jurisprudência. Revista da faculdade de direito da USP, p. 221. 

10 SILVEIRA, Alípio. O costume jurídico no direito brasileiro, pp. 631-632; DE DIEGO, Clemente. Fuentes del derecho civil español, pp. 285-287.

11 BELIME, W. Philosophie du droit et cours d’introduction à la science du droit, pp. 492-495.

12 SILVEIRA, Alípio. A analogia, os costumes e os princípios gerais de direito na integração das lacunas da lei. RF, 58, p. 262.

13 STERNBERG, Theodor. Introducción a la ciencia del derecho, p. 25. 

14 BETTI, Emilio. Interpretazione dela legge e degli atti giuridici, p. 231.

15 FERRINI, C. Consuetudini. Enciclopedia giuridica italiana.

16 SILVEIRA, Alípio. O costume jurídico, pp. 84-85.

17 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos; MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.

18 MORIN, Gaston. La décadence de 1’ autorité de la loi. Revue de métaphysique et de morale, p. 259 e ss. 

19 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 294; ESMEINS, Adhémar. Cours élementaire d´histoire du droit français, p. 677. 

20 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la ciencia del derecho, pp. 38 e ss.; ROCHA, Olavo Acyr de Lima. Costume no direito privado. Enciclopédia saraiva do direito, pp. 98-115. 

21 DU PASQUIER, Claude. Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, p. 67; FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Função social da dogmática, pp. 68 e 69.

22 RODRIGUES JUNIOR, Otavio L. Dogmática e crítica da jurisprudência ou da vocação da doutrina em nosso tempo, RT, 891, pp.65-106.

23 DU PASQUIER, Claude. Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, p. 68. 

24 CARAVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 34. 

25 TORRÉ, Abelardo. Introducción al derecho.

26 FREIRE, Carlos Coelho M. Influência da doutrina jurídica nas decisões judiciárias, p. 24. 

27 Idem, pp. 25-26; MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria geral do direito, p. 277, em nota de rodapé. 

28 VASCONCELOS, Arnaldo. A doutrina como fonte de direito. Revista da faculdade de direito da Universidade Federal do Ceará, pp. 171-184.

29 MACHADO NETO, A. L. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 215; FREIRE, Carlos Coelho M. Influência da doutrina jurídica nas decisões judiciárias,  p. 25. 

30 PAUPERIO, A. Machado. Introdução à ciência do direito, p. 161;DU PASQUIER, Claude. Op. cit., p. 69. 

31 RUA, Julio Cueto. Fuentes del derecho, cap. V; SICHES, Recaséns. Pensamiento jurídico em el siglo XX; MORIN, Gaston. Le rôle de la doctrine dans l’ élaboration du droit positif. Annuaire de l’ Institute de philosophie de droit et de sociologie juridique, pp. 64 e ss.

32 Sobre a influência da doutrina na decisão judicial, v. FREIRE, Carlos Coelho M. Influência da doutrina jurídica nas decisões judiciárias, pp. 55-113. 

33 V. sobre isso: PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Traité de l' argumentation, pp. 112-118; e FREIRE, Carlos Coelho M. Op. cit., pp. 57-58.

34 FREIRE, Carlos Coelho M. Influência da doutrina jurídica nas decisões judiciárias, p. 70.

35 FREIRE, Carlos Coelho M. Op. cit., pp. 106 e 112. 

36 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 178-181.

37 Idem, p. 180.

38 PASSARELLI, Santoro. Atto giuridico. Enciclopedia del diritto, pp. 203-213; DE MATTIA, Fábio Maria. Ato jurídico e negócio jurídico. Enciclopédia saraiva do direito, pp. 39-47. 

39 ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Aspectos da evolução da teoria dos contratos, pp. 21 e ss. 

40 BERRÕN, Fausto E. Vallado. Teoría general del derecho, p. 133.

41 Idem, p. 133.

42 TELLES JR. Goffredo. Filosofia do direito, pp. 466-469; DU PASQUIER, Claude. Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, p. 70; DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica, pp. 18-25; MACHADO NETO, A. L. Compêndio de introdução à ciência do direito, pp. 301-356. 

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Citação

DINIZ, Maria Helena. Fontes do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito

por Maria Helena Diniz

Fonte: Enciclopediajuridica.pucsp.br/