Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenação, estabilidade e eficiência na sociedade. Mas a formação de linhas complementares de análise e pesquisa não é simples porque as metodologias diferem de modo bastante agudo. O Direito é exclusivamente verbal, mas a Economia é cada vez mais matemática. O Direito é marcadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica. O Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica. A Economia é iconoclasta; o Direito é tradicional. A Economia é uma ciência relativamente nova; o Direito é um saber ancestral. E mais importante do que tudo: a crítica econômica se dá pelo custo, mas crítica jurídica se dá pela legalidade.
Apesar desses obstáculos, nas últimas décadas consolidou-se internacionalmente uma disciplina teórica que surge da confluência dessas duas tradições. No Brasil, essa disciplina tem sido chamada ora de Direito e Economia, ora de Análise Econômica do Direito (AED), traduções dos originais Law & Economics e Economia Analysis of Law. Embora seja possível tratá-las diferentemente, o mais comum é tomar as expressões como sinônimas. É como fazemos aqui.
Um ponto adicional é o de que muito do raciocínio jurídico chamado de “tradicional” já incorpora raciocínios econômicos. Por um lado, temas como cálculo de danos, preço, preferências, etc. fazem parte de qualquer currículo jurídico. Por outro, raciocínios econômicos compõem também a atividade interpretativa. Em particular, o método de interpretação finalista (ou teleológico) conduz a raciocínios consequenciais tais como “tal interpretação deve ser rejeitada porque suas prováveis consequências são opostas àquelas pretendidas pelo legislador”.
Isso se conecta com a AED porque a análise econômica recai não apenas sobre as consequências diretas de uma decisão (e.g. Fulano não pode despejar Cicrano apenas por falta de pagamento), mas também nas consequências agregadas para a sociedade num segundo momento como um plausível efeito de segunda ordem (e.g. esse precedente provavelmente fará com que caia a oferta de imóveis para aluguel na cidade).
Posto o problema nesses termos, muito do que já foi escrito no Brasil, inclusive em ramos muito tradicionais, contempla pensamentos que fazem parte do que hoje se convenciona chamar de AED. O princípio da prevenção no Direito Penal talvez seja o melhor exemplo. Afinal, a ideia de que a repressão estatal seja mecanismo de gestão de riscos engloba, em casos concretos, uma estimativa sobre prováveis consequências agregadas de determinadas posturas jurídicas. Por isso, entendo que parte da resistência à AED decorra apenas de mal-entendidos e de preconceitos atávicos.
A lista bibliográfica trazida aqui, de qualquer forma, não é exaustiva, e se limita àquilo que pudemos catalogar. A bibliografia internacional (inclusive de Portugal) é extensíssima e não haveria como resumi-la.
1.Conceitos econômicos básicos
A AED emprega principalmente modelos mentais e ferramentas analíticas típicas da Economia para a discussão de temas jurídicos. O tema é amplo, mas uma aproximação preliminar deve destacar cinco conceitos centrais da microeconomia, como segue:
1. Escassez. Os indivíduos vivem em um mundo de recursos escassos. Se os recursos fossem infinitos, não haveria o problema de se ter que equacionar sua alocação; todos poderiam ter tudo o que quisessem e nas quantidades que desejassem. Mas num mundo de recursos escassos, os indivíduos precisam realizar escolhas.
Há aqui pelo menos duas implicações claras para o direito. Primeiro, a proteção e provisão de direitos pelo estado é sempre custosa (na expressão clássica, “não existe almoço grátis”). Ou seja, qualquer oferta de serviço ou benesse estatal terá que ser paga por alguém, de alguma forma. Segundo, a realização de uma escolha e a tomada de um caminho, qualquer que seja, implica um ganho, mas também uma perda. Há, portanto, um tradeoff, na expressão inglesa consagrada. Logo, tanto no debate legislativo, quanto no debate judicial, pode ser prudente considerar não apenas os benefícios de determinadas decisões, mas também os custos.
2. Maximização racional. A AED parte da premissa de que os indivíduos calculam para alcançar os maiores benefícios aos menores custos. O agir humano é instrumental. Faz-se algo a fim de atingir um determinado objetivo. A ação humana é, nesse sentido, dita “racional”.
Isso não quer dizer que as faculdades intelectuais das pessoas sejam ilimitadas. Tanto assim que quando a limitação humana é muito grande, o direito oferece proteção. Por exemplo, a limitação cognitiva pode ser biológica. Assim, crianças são absolutamente incapazes de praticarem atos na esfera civil. A limitação pode também ser circunstancial. Por exemplo, consumidores são tratados como “hipossuficientes” para diversos fins. E assim por diante.
Essa suposição de maximização racional leva ao chamado processo de “decisão marginalista”. Isso quer dizer que nos processos de tomada de decisão e realização de escolhas, os indivíduos realizarão a próxima unidade de uma dada atividade se, e somente se, os benefícios dessa próxima unidade excederem seus custos.
Por exemplo, uma ação judicial somente será proposta se o valor da vitória, ponderado pela probabilidade de vitória, for maior do que os custos com advogados. Logo, em uma ação de cobrança de R$ 1.000 com chance de vitória de 50%, a chamada “esperança matemática” do autor é de R$ 500. O espaço para negociação de honorários, portanto, vai de 0 a R$ 499.1 Como há um certo custo fixo para iniciar uma ação, é provável que cobranças de valores mais elevados tenham honorários proporcionalmente menores, mas nominalmente maiores.
Esse raciocínio permite compreender, também, por que é importante haver segurança jurídica. Em geral, se a decisão judicial for previsível, os agentes estarão menos incentivados a trapacear nos negócios e mais propensos a realizar acordos. No Brasil, a evolução do instituto da arbitragem é, em parte, explicável por conta da demora e falta de previsibilidade das decisões judiciais.2 Por outro lado, a ausência do subsídio público (i.e. do custeio estatal do Poder Judiciário) explica por que a arbitragem não é uma alternativa viável em disputas envolvendo valores pequenos, exceto talvez em demandas muito repetitivas que possam ser resolvidas com o uso de sistemas computacionais que reduzam custos fixos.
3. Equilíbrio. O equilíbrio é o padrão comportamental interativo que se atinge quando todos os atores estão maximizando seus próprios interesses simultaneamente. Uma lei, por exemplo, é o resultado que surge – é um ponto de equilíbrio, portanto – quando todos os agentes políticos relevantes estão maximizando seus interesses através do processo político. Pense em uma reforma previdenciária. O Ministério da Fazenda puxa para um lado, os sindicatos para outro, os patrões para outro, e assim por diante. A composição final da lei resulta desse acordo.
Mas o conceito de equilíbrio vai além da disputa política. Suponha que os contratos de empréstimo não possam ser executados. Em equilíbrio, o custo do crédito irá subir, porque a contraprestação do devedor refletirá também a queda na probabilidade de recebimento do valor emprestado.3 Qualquer pessoa que já vendeu a prazo, alugou um apartamento ou emprestou dinheiro sabe que, se o objetivo for obter lucro, em equilíbrio o preço tem que ser proporcional ao risco. Juízes e advogados, intuitivamente, fazem raciocínios desse tipo com grande frequência.
4. Incentivos. Incentivos são preços implícitos. Nos mercados, indivíduos procuram maximizar seus benefícios realizando escolhas que minimizem seus custos e maximizem seus benefícios. Assim, consumidores geralmente irão consumir menor quantidade de um bem quando o preço subir, e maior quantidade quando o preço cair. Já os produtores geralmente seguirão o caminho inverso, e produzirão maior quantidade quando o preço subir e menor quantidade quando o preço cair.
As condutas humanas, inseridas em determinado contexto institucional, podem seguir uma dinâmica parecida. Por exemplo: de acordo com o Código Nacional de Trânsito, exceder o limite de velocidade em uma rodovia enseja o pagamento de multa. Portanto, ao dirigir um automóvel em alta velocidade cada motorista irá sopesar, de um lado, (a) o benefício com o aumento da velocidade (por exemplo, por conta do prazer de dirigir rapidamente ou do menor tempo do percurso) e, de outro, (b) o custo da multa por excesso de velocidade ponderado pela probabilidade de que haja autuação e imposição da multa. Neste caso específico, os incentivos legais resultam do limite de velocidade estabelecido em lei, do valor da multa e da eficácia da fiscalização.
5. Eficiência. O termo “eficiência” tem diversas acepções, mas nos trabalhos de AED geralmente diz respeito à maximização de ganhos e minimização de custos. Dessa ótica, um processo será considerado eficiente se não for possível aumentar os benefícios sem também aumentar os custos.
Para ilustrar o conceito, suponha que o custo total dos acidentes domésticos com tomadas seja de $100 milhões. Suponha também que uma nova tecnologia de tomadas reduza esses custos em R$ 10 milhões, de modo que o total dos custos de acidentes passe a ser de R$ 90 milhões. O custo de trocar e adaptar as novas tomadas, no entanto, é de R$ 30 milhões. Será que uma lei determinando a troca de padrão de tomadas é eficiente?
A resposta é negativa, porque será necessário investir R$ 30 milhões (custo) a fim de reduzir os acidentes em R$ 10 milhões (benefício). Uma lei determinando essa hipotética troca diminui as chances de acidentes, mas torna a sociedade mais pobre em R$ 20 milhões, e por isso não é eficiente. Esse argumento poderia ser relevante para a discussão da constitucionalidade de uma lei desse tipo.
2. Análise econômica do direito como explicação e predição
A AED parte do pressuposto de que a Economia, especialmente a microeconomia,4 seja útil para a análise e prática do Direito. Esse argumento possui duas versões proveitosas.5 Primeiro, a ideia de que a Economia possa explicar a estrutura das normas jurídicas. Assim, os sistemas jurídicos poderiam ser compreendidos como sendo a resultante das decisões de maximização de preferências das pessoas em um ambiente de escassez. Essa ideia é comumente tratada de forma bastante abstrata. Por exemplo, os contratos surgem para facilitar a coordenação humana e permitir fixar o preço, a propriedade privada evita o excesso de consumo ou descaso com bens públicos, e assim por diante.
A AED pode refinar esse debate abstrato, mas pode também trazê-lo para um campo mais concreto. Em particular, a AED pode ser empregada para elucidar a teleologia (ou finalidade) das normas. Por exemplo, por que o autocontrato é anulável? Porque a mesma pessoa, assinando um contrato com diferentes “chapéus”, tem facilitada a realização de fraudes.
Ou ainda: por que o art. 798 do Código Civil determina que o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato? Porque as pessoas que já estão, de antemão, contemplando o suicídio estão bem mais propensas a adquirir seguro de vida (o que tecnicamente se chama de “seleção adversa”6 ). Por que vigora o princípio da universalidade da falência? Para maximizar o valor dos ativos da massa.7 E assim por diante.
Muito do direito pode ser explicado pensando-se dessa forma. Aqui a ideia de fundo é a de que o Direito proveja incentivos para as pessoas, e que as regras jurídicas tenham sido concebidas a fim de incentivar determinadas condutas, mas não outras. Com base nisso, é possível formular-se argumentos úteis tanto para o debate legislativo quanto judicial.
A segunda versão é a de que a AED possa ser utilizada para prever as consequências das regras e interpretações jurídicas. Trata-se, então, de tentar identificar os prováveis efeitos de diferentes posturas jurídicas sobre o comportamento dos atores sociais relevantes em cada caso. Essa ideia é bastante contenciosa, porque se a previsão de consequências nos mercados organizados já é bastante difícil, que dirá fora deles.
Mas fato é que a aplicação do Direito muitas vezes requer ponderação sobre consequências – inclusive, em alguns casos, de maneira explícita. Tal se dá de maneira evidente no Direito Antitruste de maneira geral, mas também em temas menos óbvios como no art. 187 do Código Civil (que trata do “fim econômico” de um ato jurídico), e até mesmo na Constituição Federal (que no art. 37 alça a “eficiência” à posição de princípio constitucional).
Outras vezes, a discussão de consequências no direito se dá de maneira implícita. Caso emblemático ocorre com o assim chamado “teste de proporcionalidade” de princípios jurídicos. Na visão assente no Brasil, a realização desse teste requer um exame sobre adequação (o meio promove o fim?), necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro(s) meio(s) menos restritivo(s) dos direitos fundamentais afetados?) e proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).
Não é difícil ver que essas três questões que compõem o teste de proporcionalidade envolvem juízos sobre repercussões concretas do Direito no mundo dos fatos. Nada disso se pode fazer sem dados empíricos ou pelo menos juízos probabilísticos sobre os esperados efeitos concretos de diferentes normas. A Economia é uma das ferramentas para tanto.
3. Economia e a normatividade do direito: versões eficientista, pragmática e regulatória
Eu aprendi de pequeno que na hora de comer é preciso “limpar o prato”. Uma pessoa que se perde nas drogas joga fora seu potencial. Um país abençoado por Deus e bonito por natureza que registra mais de 50 mil homicídios por ano perde muito. De fato, o desperdício é indesejável. Há, portanto, algo de intuitivo no emparelhamento entre a ideia de eficiência (que corresponde à ausência de desperdício) e a ideia de justiça.
Mas até que ponto a eficiência se relaciona com a justiça? E, mais importante, até que ponto o Direito, enquanto “ciência normativa”, deve integrar cálculos de custo e benefício? A questão é espinhosa e os autores divergem.
De modo geral, creio que seja possível identificar três respostas distintas, conforme se entenda que a maximização de riqueza seja (a) fundação ética para o Direito, (b) um possível objetivo a ser perseguido a partir de uma visão pragmática do fenômeno jurídico, ou (c) uma abordagem jurídica ampla e no contexto do estado de bem-estar social em que os institutos jurídicos são vistos como instrumentos integrantes de políticas públicas. À primeira versão daremos o nome de “fundacional”, à segunda de “pragmática”, e à terceira, na falta de termo melhor, daremos o nome de “regulatória”.
A maximização de riqueza como fundação ética para o Direito é uma tese radical.8 Richard Posner formulou-a em uma série de artigos da segunda metade da década de 1970, e posteriormente, em 1981, consolidou os escritos em um livro cujo título é bastante sugestivo, “A Economia da Justiça”. A ideia central dessa hipótese “fundacional” é a de que as instituições jurídico-políticas (inclusive as regras jurídicas individualmente tomadas) devam ser avaliadas em função do paradigma de maximização da riqueza.
O Direito, visto como um sistema de incentivos indutor de condutas, deve promover a maximização da riqueza. Dessa ótica, a pedra de toque para a avaliação das regras jurídicas é a sua capacidade de contribuir (ou não) para a maximização da riqueza na sociedade. Isto leva à noção de que a maximização de riqueza seja fundacional ao Direito, no sentido de que possa ser o critério ético que venha a distinguir regras justas de injustas.
A tese de Posner gerou uma furiosa reação vinda de diversos cantos. A crítica expôs dificuldades do argumento, levando Posner a posteriormente rever seu posicionamento. Já no início dos anos 1990, Posner havia abandonado a ideia de que a maximização de riqueza pudesse ser fundacional ao Direito. Desde então, Posner publicou vasta obra atribuindo um papel mais discreto à maximização de riqueza e defendendo uma visão específica de pragmatismo jurídico. Assim, esta versão a que aqui denominamos de “fundacional” perdeu força.
Ao “converter-se” ao pragmatismo, Posner deu novos contornos à noção de que a eficiência seja útil ao Direito. Descartou tanto a noção de que a eficiência seria um critério operativo suficiente para avaliar as questões postas ao Direito, quanto a noção de que a eficiência deveria se sobrepor aos demais valores da sociedade. Em seu lugar, colocou o problema da maximização de riqueza em um contexto mais amplo, o da jusfilosofia pragmática.
Da perspectiva pragmática, o Direito é fundamentalmente um instrumento para a consecução de fins humanos. Posner rejeita a ideia de que o Direito esteja fundado em princípios permanentes e de que seja posto em prática através da sua manipulação lógica. Postula que o significado das coisas seja social, e não imanente, e que as realizações humanas devam ser apreciadas relativamente às circunstâncias e avaliadas também por suas consequências. Isso conduz à rejeição de todos os critérios fundamentais que possam de forma absoluta pautar a normatividade do Direito, inclusive o critério de eficiência.
O Posner pragmático, portanto, reconheceu que, por mais que se tente justificar a defesa das liberdades individuais com base em critérios de eficiência (por exemplo, sustentando que no longo prazo o Estado Democrático de Direito promove o desenvolvimento econômico e as liberdades individuais), haverá casos em que a repulsa ao trabalho escravo, à exploração de menores, à tortura, às discriminações raciais, religiosas ou sexuais, etc. terá que ser feitas em bases filosóficas outras que não a eficiência.
Assim, o máximo que se pode exigir, por exemplo, de um Juiz de Direito, seria que este, ao interpretar e aplicar a lei, venha a sopesar as prováveis consequências das diversas interpretações que o texto permite, atentando, ainda, para a importância de se defender os valores democráticos, a Constituição, a linguagem jurídica como um meio de comunicação efetiva e a separação de poderes.
Há ainda uma terceira visão, que estabelece uma ligação mais sutil entre a normatividade e a eficiência, em que o saber Econômico se põe a serviço da concretização das finalidades jurídicas de modo geral. É comum ligar-se essa proposição a Guido Calabresi. Dessa ótica, a questão relevante não é tanto se eficiência pode ser igualada à justiça, mas sim como a construção da justiça pode se beneficiar da discussão de prós e contras, custos e benefícios.
Partindo dessa perspectiva, e discutindo especificamente a recepção da AED no Brasil, Mariana Pargendler e Bruno Salama formularam a hipótese de que no contexto do Estado de Bem-Estar Social a aplicação do direito cada vez mais exija não apenas a averiguação de fatos pretéritos para determinar a incidência do suporte fático de regras, mas também juízos probabilísticos sobre fatos futuros a fim de concretizar os fins jurídicos consubstanciados em princípios de direito.9
O argumento parte da discussão do papel das ciências na determinação dos fatos que integram o suporte fático da norma. Num primeiro momento, o saber científico se prestava apenas a averiguar fatos que constituíam o suporte fático das normas – por exemplo, o médico legista opinava como perito, na fase instrutória do processo, sobre a ocorrência, o horário e a causa do evento morte, justamente o elemento do suporte fático de diversas regras jurídicas de direito penal e sucessório.
Num segundo momento, regras jurídicas passam a contemplar não apenas a ocorrência de um fato pretérito, considerado de forma estática, mas também as consequências efetivas desse fato. Os exemplos típicos poderiam ser encontrados no Direito Antitruste, especialmente após a consagração da chamada “regra da razão” cuja aplicação requer a chamada effects-based analysis.
A nova versão do papel da Economia na interpretação do direito surge quando se generaliza para todo o sistema jurídico a ideia de que as consequências de uma norma informam sua aplicação. O fator diferenciador, relativamente ao tirocínio jurídico tradicional, que subjaz à aplicação de princípios e aos juízos de proporcionalidade, é justamente a integração das consequências da norma como elemento que contribui para determinar a validade ou incidência da norma no caso concreto. Isto é, em alguns casos, a norma jurídica incidirá, ou não, a depender de suas presumíveis consequências futuras.
Nas regras jurídicas tradicionais, os fatos referidos no suporte fático estão no passado. Assim é no crime de homicídio, para apenas citar um exemplo simplório (“Art. 121. Matar alguém: Pena — reclusão, de seis a vinte anos”). Radicalmente diferente é a técnica utilizada na aplicação de princípios, na ponderação dos quais são necessariamente apreciados os efeitos futuros de um ou outro cenário para, então, optar-se pela incidência ou não da regra. É neste contexto que se faz necessário recorrer às ciências sociais — sobretudo à teoria dos preços da microeconomia — para prever, com um mínimo de racionalidade, quais estados de coisas resultarão da aplicação de um ou outro regime jurídico.
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Notas
1 A existência de juros, e logo, a variação do valor do dinheiro no tempo, mudariam a conta, mas não o raciocínio básico.
2 PUGLIESE, Antonio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. A economia da arbitragem: escolha racional e geração de valor. Revista de Direito, Direito GV, nº 7.
3 V. SALAMA, Bruno Meyerhof. Spread bancário e enforcement contratual: hipótese de causalidade reversa e evidência empírica. Working paper Direito GV. FGV working paper series; GUIMARÃES, Bernardo; SALAMA, Bruno M. Contingent judicial deference: theory and application to usury laws.
4 Cf. SALAMA, Bruno M. The art of law and macroeconomics. University of Pittsburgh law review, vol. 74.
5 Sobre o tema, v. SALAMA, Bruno M. O que é pesquisa em direito e economia? Caderno Direito GV, nº 22.
6 Para uma explicação didática do conceito de seleção adversa, v. SALAMA, Bruno Meyerhof. O fim da responsabilidade limitada no brasil: história, direito e economia, cap. 5, apêndice 1.
7 SALAMA, Bruno Meyerhof; CROCCO, Fábio. A racionalidade econômica do direito falimentar: reflexões sobre o caso brasileiro. Dez anos de vigência da Lei de Recuperação e Falência.
8 SALAMA, Bruno Meyerhof. A história do declínio e queda do eficientismo na obra de Richard Posner. Trinta anos de Brasil: diálogos entre direito e economia.
9 PARGENDLER, Mariana; SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de direito administrativo, vol. 262.
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Citação
SALAMA, Bruno Meyerhof. Análise econômica do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/41/edicao-1/analise-economica-do-direito
Edições
Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito, Edição 1, Abril de 2017
Bruno Mayerhof Salama
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